SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 32767 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 32767 Acta No. 15 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por GUSTAVO VÉLEZ ARCILA, a través de apoderado, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
Para el efecto, se anotan los siguientes, I.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que mediante acto administrativo de 2003, fue nombrado, en provisionalidad, en el cargo de Profesional Universitario –Médico-, del Hospital Departamental Centenario -ESE- del Municipio de Sevilla – Valle; cargo del que se posesionó el 2 de julio de igual año. 2. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la convocatoria No. 001 de 2005, mediante la cual llamó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos de vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, en la cual participó el actor, superando la “ prueba básica general de preselección ”, en el año 2006. 3.
Que dado el acto legislativo No.01 de 2008, se abstuvo de realizar la segunda prueba del concurso, como estaba establecido en los cronogramas de la CNSC; que el concurso, sin incluir a los beneficiarios del citado acto legislativo, siguió su curso regular, realizando las segundas pruebas o “ FASE II ” a quienes no se encontraban nombrados en provisionalidad. 4.
Que el aludido acto legislativo fue declarado inexequible mediante sentencia C-588 de agosto de 2009, a la que se le dio efectos retroactivos; situación que dejó en desventaja a quienes estaban siendo beneficiados por aquél. Por ello, la CNSC expidió la circular 053 del 27 de octubre de 2009, respecto del aplicativo “ reporte de información de empleos públicos ” en vacancia definitiva o provistos en cualquier modalidad, en la que se recomendaba tener especial atención en el diligenciamiento del módulo “ modo y la fecha de provisión ”, a efecto de dar prioridad a quienes ocupaban el cargo; igualmente advertía que, de no reportarse la información en el término indicado, la comisión entenderá el cargo como del grupo uno y lo pondría a disposición de los aspirantes que siguieron el curso regular de la convocatoria y que no fueron “ afectados ” por el acto legislativo. 5.
Que el tutelante presentó y superó las segundas pruebas de la convocatoria “ funcionales y comportamentales ”, lo que le permite acceder a la inscripción para un empleo de nivel profesional, técnico o asistencial, de acuerdo a al prueba presentada; empleo que debía encontrarse en las condiciones del grupo dos de la OPEC y por ello, permitir su acceso y disposición. 6.
Que el pasado 18 de marzo la accionada publicó en su página web la “ oferta pública de empleo OPEC ”, la cual muestra que en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla no está disponible el cargo que ocupa el accionante y que no existen vacantes disponibles, porque la CNSC ofertó todos los cargos. 7. Que la Gerencia de la entidad hospitalaria le informó a su personal médico y demás, que en sus empleos “ han sido nombrados otras personas ”, por lo que deben buscar otras opciones de trabajo.
Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes. II PETICIONES a. Que previo el rito procesal propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y derecho al trabajo. b. Que se ordene a la Comisión del Servicio Civil, equiparar en el orden temporal, el concurso público de la convocatoria No. 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo No. 1 de 2008, y por ello iniciar la “ FASE II ” del concurso con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó. c. Si para el momento de la admisión del presente instrumento, el actor ha sido despojado de su cargo, se ordene el reintegro inmediato a su lugar de trabajo, sin perjuicio de salarios y demás emolumentos que pueda dejar de devengar, hasta tanto la asignación al cargo sea definida por la CNSC.
III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Por auto proferido el 8 de abril de 2011, la Sala Laboral de Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar tanto a los accionados, como a los terceros interesados. La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado, rindió informe en el que, entre otros, señalo que, la convocatoria se viene realizando de conformidad con los lineamientos normativos.
Hasta el momento ha realizado la oferta de los empleos a proveer por la convocatoria 001 de 2005, en cinco aplicaciones y la reglamentación para cada una de ellas se ha cumplido en estricto orden al establecido en los cronogramas. Que el actor presentó y superó la prueba básica de preselección, la funcional y competencial, pero no escogió empleo “ cuyo plazo vence el día de mañana abril 15 de 2011 ”.
Agregó que aún no se ha superado la etapa de los requisitos mínimos y no existe lista de elegibles para el grupo dos. No se trata, entonces, de hacer una equiparación temporal de la convocatoria 001 de 2005, como lo menciona el accionante, sino del agotamiento de una serie de etapas de carácter administrativo que deben ser superadas en aras de no vulnerar los derechos de los concursantes.
Con fallo del pasado 28 de abril, la Sala Laboral de Tribunal Superior de Cali denegó la protección solicitada, tras considerar que el actor tiene acciones ante la jurisdicción contencioso administrativo contra los actos de la CNSC, que no ha agotado y está sustituyendo estas acciones por la subsidiaria, sin que exista ése perjuicio irremediable que la hace procedente.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante, a través de apoderado, presentó escrito de impugnación en el que, básicamente, señala que el a quo desconoció la realidad fáctica que evidentemente lo pone en estado de vulnerabilidad y perjuicio irremediable, porque “ los hechos que motivaron inicialmente la acción de tutela no se han superado causando el evidente resquebrajamiento de unidad familiar, social y económica del accionante ”.
Agregó, que bien se podría llegar a la conclusión que existen mecanismos alternos que podrían solucionar la situación, tales como las demandas contenciosas de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, éstas no protegen la integridad de derechos que conforman su manera de vivir, evidenciando el estado de vulnerabilidad e inmediatez de los hechos que pronto podrán ser irreparables.
V. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Así las cosas, se impone confirmar el fallo objeto del recurso, pues la acción de tutela lejos está de constituir el instrumento al cual puede acudir el peticionario con el fin de cuestionar una actuación administrativa, toda vez que fue creada para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
Una característica de este medio de defensa es su subsidiaridad. Ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios ordinarios de defensa judicial para la protección de las garantías o, cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas. En dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable, el cual, en todo caso, debe encontrarse debidamente demostrado.
El actor pretende que el juez constitucional, so capa de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo ordene “ a la Comisión del Servicio Civil CNSC, equiparar en el orden temporal, el concurso público de la convocatoria No. 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo No.001 de 2008, y por ello iniciar la ‘FASE II’ del concurso mencionado con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó ”.
Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos, que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. Dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar las acciones pertinentes, dentro del término previsto en la ley.
Y son éstos los medios de defensa al alcance del accionante para controvertir, en el escenario natural, las decisiones administrativas aquí acusadas. En este orden de ideas, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de servir de medio para desconocer las decisiones tomadas por la entidad accionada, máxime si el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, como sucede en el caso de marras.
Pero es que, además, del informe rendido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se infiere que se trata de un concurso que se encuentra en trámite, en el que aún no se han conformado las listas de elegibles. Por manera que no se advierte cómo tal situación podría causar “ el evidente resquebrajamiento de unidad familiar, social y económica ” del accionante, pues hasta ahora lo que genera la mentada convocatoria, son meras expectativas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por GUSTAVO VÉLEZ ARCILA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO