CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.32747 ROSAURA SIERRA ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.32747 ROSAURA SIERRA ROJAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 169 Bogotá D.C, once (11) de septiembre de dos mil siete (2007).

La Corte decide la apelación interpuesta por la accionante, ROSAURA SIERRA GUTIERREZ contra el fallo emitido el 6 de agosto de 2007, oportunidad en que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela impetrada en contra del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y E.P.S. FAMISANAR LTDA, por presunta violación a los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital.

ANTECEDENTES 1. La accionante instauró tutela en contra del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la E.P.S. FAMISANAR LTDA porque en virtud del Decreto 1670 de 2007, la prestadora de salud a la que está afiliada, le informó que ya no recibiría los pagos si no se afiliaba a un fondo de pensiones, sin embargo, la accionante alega que la misma disposición prevé casos donde la mujer con 50 años y más que nunca haya cotizado a la pensión podrá seguir cotizando a salud. 2.

Afirma que le quedan siete (7) meses para cumplir cincuenta (50) años de edad y la EPS no le recibe los aportes de salud por lo tanto, quedándole tan poco tiempo para llegar a los cincuenta (50) años, cotizar para la pensión no le permitiría disfrutar de dicho beneficio que sólo podría adquirir a partir de los setenta y un (71) años. 3. Por lo tanto, asegura, que no puede acceder a los servicios de salud, que tampoco puede hacerlo a través del SISBEN porque no encaja dentro de los marcos referenciales de Planeación, pues pertenece a un estrato tres (3) y de ser así, tendría que pagar altas sumas de dinero para ella y sus hijos. 4.

Mediante la acción de tutela pretende que no se aplique el Decreto 1670 de 2007 pues la EPS, al no aceptarle los pagos por concepto de salud le está violando a sus hijos el derecho a la salud, en particular a su hijo de doce (12) años a quién se le diagnosticó, déficit de atención e hiperactividad de tipo combinado con altos riesgos de impulsividad, por lo cual necesita tomar un medicamento.

La accionante agrega también, que ella necesita hacerse la cirugía del pie derecho. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS - El Ministerio de la Protección Social, respondió a la demanda de tutela afirmando, que la ley ha establecido los eventos en que una persona no se encuentra obligada a afiliarse. En el régimen de prima media con prestación definida son excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte los trabajadores que se afilien por primera vez con 50 años si es mujer.

El artículo 61 de la ley 100 de 1993 en lo referente al régimen de ahorro individual con solidaridad, prevé que quedan excluidas las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren 50 años o más en el caso de las mujeres. Con lo que concluye que sólo las personas que se encuentren en el rango de edades y que nunca cotizaron en el Sistema General de Pensiones, estarán excluidas de afiliarse y cotizar en el mismo, razón por la cual la representante legal del Ministerio de la Protección Social, solicita que sean denegadas las pretensiones. - La EPS.

Famisanar Ltda manifestó que, la acción de tutela es improcedente, ya que la entidad ha autorizado el 100% de los servicios médicos requeridos por la accionante y sus beneficiarios. Por ende, no está en peligro ni su salud, ni su vida, ni existe amenaza de los mismos por parte de la EPS. Agrega que “ el Juez de tutela no es la autoridad idónea para determinar la calidad de una institución y en segundo lugar la procedencia que encuentra el Despacho en adelantar la presente acción máxime cuando la misma no se fundamenta en la protección de un derecho considerado como fundamental, teniendo en cuenta, que hasta la fecha se le ha brindado todos los tratamientos médicos que ha necesitado a través de nuestra red de IPS Contratadas ”.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal- negó la tutela por improcedente, ya que la situación de la accionante es igual o mejor que la de muchos asalariados que con un salario mínimo cumplen con la obligación de cotizar para un sistema de pensión y de salud. Con respecto a la situación de su hijo de doce (12) años, afirma el Tribunal que la accionante, no allegó pruebas de los gastos en que ella ha tenido que incurrir para su atención médica, por lo que concluye la Sala, que se encuentra demostrada la capacidad de pago de la accionante.

Agrega también, que la actora nunca estuvo dentro del grupo señalado por la ley para ser excluida de aportar al sistema general de seguridad social en pensiones, bien sea en el régimen de prima media de prestación definida del ISS o bien, en el régimen de ahorro individual con solidaridad de las Administradoras de Fondos de Pensiones privados.

En efecto, cuando fue expedido el Decreto 758 de 1990, éste exigía que para que un trabajador independiente fuera excluido tenía que tener cincuenta (50) años, y la actora tenía 32 años. En cuanto al régimen de las Administradoras de Fondos de Pensiones privados, dispone que al 1 de abril de 1994 las mujeres que contaran con 50 años de edad, no se encontraran obligadas a realizar los aportes para pensión, y para esta época la accionante tenía 36 años.

Por lo tanto el Tribunal afirma: “ (…) fue deseo y expresión clara de la voluntad de la accionante el no aportar para el sistema de pensiones por lo que no puede ahora en vísperas del cumplimiento de cincuenta (50) años de edad, solicitar una exclusión legal consagrada para un grupo de la sociedad que por su avanzada edad, no podría ver realizado el derecho a una pensión de vejez, razones similares para que ahora tampoco se haga beneficiaria del beneficio de exclusión de cotización al Sistema General de Seguridad Social en virtud de lo establecido en el Decreto 1670 de 2007 ”.

Finalmente agrega, que la accionante utiliza argumentos individualistas cuando aduce que si es obligada a cotizar para la pensión, tendría derecho a la pensión de vejez a los setenta y un años (71), olvidando que las prestaciones de dicho sistema cubren diferentes riesgos como invalidez, vejez o muerte. Concluye el Tribunal que dentro de la negativa de realizar los aportes que por ley deben realizar todos los ciudadanos “vulnera y fragmenta el sistema de Seguridad Social (…)”.

IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia, la actora impugnó la decisión, sin señalar los motivos del disenso, lo cual no constituye óbice para conocer del recurso, dado que para esta acción constitucional no se exige sustentación CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, lo cual no incluye una protección supletoria, dado que la naturaleza de este mecanismo no consiste en reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para una situación dada, haya previsto el legislador.

Se despachará de manera desfavorable, la petición de la accionante en el sentido de inaplicar el Decreto 1670 de 2007, dado que el funcionario judicial sólo puede darle aplicación cuando se dan ciertos requisitos, tal como lo ha planteado la doctrina constitucional. Por lo tanto, no puede argumentarse que existe afectación del derecho a la salud, porque este derecho prestacional que adquiere el carácter de fundamental en razón de su conexidad con la vida digna, se encuentra protegido por la entidad accionada.

En efecto, la entidad accionada asegura que ha autorizado el 100% de los servicios médicos requeridos por la accionante y sus beneficiarios, por ende, no está en peligro ni su salud, ni su vida, ni existe amenaza de los mismos por parte de la EPS. Tampoco resulta acertado lo afirmado por la accionante, cuando asevera que quedándole tan poco tiempo para llegar a los cincuenta (50) años, cotizar para la pensión no le permitiría disfrutar de dicho beneficio que sólo podría adquirir a partir de los setenta y un años (71), olvidando que las prestaciones de dicho sistema cubren diferentes riesgos como invalidez, vejez o muerte.

Se evidencia que la accionante no quiso aportar para el sistema de pensiones por lo que ahora, en vísperas de cumplir cincuenta (50) años de edad no puede solicitar una exclusión legal, consagrada para un grupo de la sociedad, que a esa edad no había cotizado para la pensión. En este caso, la accionante no comparte la interpretación jurídica adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, en la providencia mediante la cual despachó desfavorablemente sus pretensiones; sin embargo, tampoco puede ser la acción de tutela el medio a través del cual se logre imponer su personal punto de vista, cuando se evidencia que no hay violación alguna del derecho fundamental.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá oportunidad en la cual negó el amparo a los derecho fundamentales de la vida, seguridad social y mínimo vital invocado por ROSAURA SIERRA GUTIERREZ Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 _1204636815.doc _1204636817.doc