CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.32736 OSCAR ORLANDO MEDINA BERNAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.32736 OSCAR ORLANDO MEDINA BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 169 Bogotá D.C, once (11) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Corte decide la apelación interpuesta por el señor OSCAR ORLANDO MEDINA BERNAL en representación de su hijo OSCAR FELIPE MEDINA CÉSPEDES, contra el fallo emitido el 24 de julio del corriente, oportunidad en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- negó la tutela impetrada en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por presunta violación a los derechos fundamentales de los derechos a la vida, a la no discriminación, al derecho a la igualdad y a la seguridad social.
ANTECEDENTES Los hechos que fundamentan la presente acción pueden sintetizarse así: 1. El señor MEDINA BERNAL oficial de la Policía Nacional en el grado de Mayor en retiro, con pensión de retiro, instauró tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quien no autorizó la realización de un tratamiento ortopédico con el Único Especialista en Colombia del Instituto de Ortopedia y Cirugía Plástica en Bogotá. Considera que los derechos de su menor hijo beneficiario del sistema de salud de dicha entidad le están siendo vulnerados. 2.
El tratamiento ortopédico, consiste en la aplicación intravenosa de un bifosfonato (pamidronato) que mejora la calidad del hueso, disminuyendo las fracturas entre el 50 y 75.80%, el dolor, así como la tendencia de deformidades que generan invalidez permanente. Según el accionante, este tratamiento es esencial para prevenir fracturas graves como consecuencia de una OSTEOGENESIS IMPERFECTA TIPO I DE SILLENCE desde el nacimiento también llamada “huesos de cristal”. 3.
Agrega, que dicho tratamiento se empezó a aplicar en el país en el año 2002, por el doctor LAZALA VARGAS consejero médico de la Fundación Internacional de OSTEOGENESIS IMPERFECTA que tiene la capacitación y la experiencia para manejar este tipo de pacientes. Por esta razón, elevó un derecho de petición a la Directora de Sanidad de la Policía Nacional, para que autorizara el tratamiento ortopédico por dicho especialista. 4.
En respuesta al derecho de petición la entidad demandada, adujo que la Junta de Ortopedia del Hospital Central de la Policía Nacional se disponía a hacer la valoración y viabilidad de la solicitud, la cual fue resuelta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional en septiembre de 2006, informando que dicha institución estaba en condiciones de aplicarle el pamidronato al menor. 4.
Después de una entrevista con el cuerpo de especialistas de esta entidad el señor MEDINA BERNAL concluyó que no estaban seguros, que tenían muchos vacíos con respecto al tratamiento y que querían ensayar con su hijo. 5. En consecuencia, el menor ha interrumpido el tratamiento por el término de catorce (14) meses y ha sufrido nuevos traumas que se hubieran podido evitar de haber continuado con el mismo.
Aduce el accionante un tratamiento discriminatorio, por parte de la entidad accionada, que atenta contra los derechos del menor negándole el derecho a la seguridad social al no autorizar el tratamiento y por ende una mejor calidad de vida. 6. Solicita el accionante, a través de este mecanismo que se ordene a la entidad accionada autorizar el tratamiento por parte del especialista mencionado, al igual que la devolución de las sumas en que ha incurrido para sufragar los costos del mencionado tratamiento.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en respuesta a la demanda de tutela, precisó que el 4 de agosto de 2006 se realizó una Junta de Ortopedia integrada por los especialistas del Hospital Central de la Policía Nacional, quienes consideraron que el menor OSCAR FELIPE MEDINA CÉSPEDES con diagnóstico de OSTEOGENESIS IMPERFECTA GRADO I, estaba en condiciones de ser tratado por el medicamento PAMIDRONATO SODICO AMPOLLAS X 90 MG y ser controlado por los médicos Ortopedistas de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Agrega que “ el medicamento en mención no se encuentra en el acuerdo 042 de noviembre de 2005 del CSSMP, el cual establece el Manual de Medicamentos y Terapéutica; el producto no está comercializado en el mercado nacional, sin embargo la compañía NOVARTIS División de Oncología puede donar el producto comercial como AREDIA de 90mg, gestiones que ya se están adelantando, considerando que éste medicamento sirve para manejar los casos de alteraciones de depósito de calcio en los huesos como puede ser el caso del diagnóstico del paciente en mención ”.
Así las cosas, los procedimientos y medicamentos solicitados no fueron prescritos inicialmente por los médicos de la Policía Nacional, ya que el accionante asistió por su propia iniciativa ante un médico particular sin mediar remisión alguna. Por lo tanto, afirma la entidad, que no habiendo atentado contra los derechos fundamentales del paciente, se debe negar la tutela.
En subsidio, solicita que en caso de que se faculte el reembolso del dinero que solicita el accionante, se autorice a la entidad a recobrar el costo del mismo ante el FOSYGA. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal- declaró improcedente la acción de tutela impetrada puesto que en ningún momento ha sido negada la prestación del servicio médico en procura del bienestar del menor MEDINA CÉSPEDES.
Al contrario, la propuesta de brindarle dicho tratamiento en el Hospital Central de la Policía, no afecta en nada los derechos fundamentales del accionante, ya que esta es una entidad idónea, y “ mal puede obligarse a la entidad prestadora de salud que tenga que contratar con otra institución o médico particula r”. Así, la pretensión del accionante atinente a la prestación del tratamiento por parte del Instituto de Ortopedia y Cirugía Plástica de Bogotá no puede ser resuelta de manera favorable, ya que no se desconoce ningún derecho, ni es una decisión caprichosa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Con respecto al reembolso de los gastos médicos, el Tribunal afirma que las pretensiones de carácter económico no son susceptibles de amparo por esta vía. IMPUGNACIÓN El accionante solicita se revoque el fallo de primera instancia, aduciendo los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
2. DEL CASO CONCRETO La Corte Constitucional, hace referencia a los requisitos para que en casos como el que se estudia se conceda la tutela: “1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, 2.
Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; 3.
Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). 4. Finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”.
En el presente caso, el medicamento no se encuentra incluido en el POS y no fue ordenado por el médico tratante, sin embrago, la entidad accionada no le ha negado la prestación de la atención que requiere, por el contrario, le propone brindar dicho tratamiento en el Hospital Central de la Policía, con personal capacitado para ello. Además, no se le puede obligar que contrate con otra institución o médico particular, cuando ella misma, ha proporcionado los medios para practicar dicho tratamiento.
Así, para que el amparo solicitado prospere, es necesario que la Empresa Promotora de Salud se niegue a suministrar lo pretendido u omita dar aplicación a las normas contenidas en el Plan Obligatorio de Salud, para poder alegar la vulneración de un derecho fundamental, sin embargo ello no ocurrió en este caso en el que ha sido el accionante el que rehusó el tratamiento.
Es que ni el accionante, ni el Juez constitucional, están facultados para imponer su criterio al del médico tratante, toda vez que éste es el profesional vinculado a la respectiva EPS que examina el paciente y que está en condición de prescribir el tratamiento a seguir. “Para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie que en realidad existió la negativa de una Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por el accionante, para así poder alegar la vulneración de un derecho fundamental.
En consecuencia, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandad y solo en la medida en que ellas constituyan la violación de algún derecho fundamental” Corte Constitucional Sentencia T- 488 de 2006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: REMITIR ante la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 _1204636815.doc _1204636817.doc