CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.733 RODRIGO ECHEVERRI SIERRA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.733 RODRIGO ECHEVERRI SIERRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 171 Bogotá D. C., trece de septiembre de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 1º de agosto de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, mínimo vital, petición y seguridad social, invocados por RODRIGO ECHEVERRI SIERRA, en la acción pública promovida contra la entidad impugnante, el Seguro Social, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia y la empresa Industria Nacional de Gaseosas S.A., por no habérsele emitido el cupón principal del bono pensional.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor RODRIGO ECHEVERRI SIERRA cotizó para su pensión, primero, a la Caja de Previsión del Distrito Capital y, con posterioridad, ante el Instituto de los Seguros Sociales, hasta el 30 de noviembre de 1995. A partir del 1º de diciembre del mismo año se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –asegura, concretamente a la AFP Skandia. 2.

De acuerdo con los aportes realizados a las entidades oficiales entre el 17 de mayo de 1972 y el 30 de noviembre de 1995, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 23 de marzo de 1999 liquidó el bono al que tenía derecho, tomando como base el salario devengado a 30 de junio de 1992 ($1’303.800,oo), mismo que había certificado el empleador de ese momento. 3.

Luego de ser requerida en varias oportunidades por la AFP Skandia, el 19 de marzo de 2003 la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital reconoció y pagó la cuota parte que le correspondía en el bono de RODRIGO ECHEVERRI SIERRA. Sin embargo, esta misma entidad posteriormente (el 23 de julio de 2003) le pidió a la Administradora de Fondos de Pensiones que le remitiera copia de los soportes de salario del actor al 30 de junio de 1992. 4.

Skandia, en consecuencia, solicitó del Instituto de Seguros Sociales que le certificara el salario reportado y devengado por RODRIGO ECHEVERRI SIERRA, pero el ISS contestó que no contaba con los soportes que le permitieran certificar al respecto. 5. Ante esa contingencia, Skandia exhortó al empleador Industria Nacional de Gaseosas S.A. para que certificara el salario del trabajador RODRIGO ECHEVERRI SIERRA, al 30 de junio de 1992, y acompañó copia de la respuesta del Seguro Social en orden a validar la información que emitiera esta empresa, porque el único archivo laboral masivo válido para la emisión de bonos pensionales a cargo de la Nación es el entregado por el ISS a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 6.

Argumentando que no había recibido la certificación del Seguro Social en el sentido de no contar con las planillas de reportes de novedades, la Industria Nacional de Gaseosas se abstuvo de documentar el salario devengado por el demandante en tutela. Situación que, una vez conocida la información a través de la notificación del libelo que contiene la invocación del amparo constitucional, remedió, extendiendo el pretendido documento. 7.

Con todo, luego de que Skandia le solicitara del ISS y de la OBP que liquidaran y pagaran las cuotas parte del cupón principal que tenían a su cargo, el Seguro Social respondió que en su caso existía una diferencia negativa que debía cubrir el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entidad que, a pesar de ello, en agosto de 2005 le contestó a la Administradora de Fondos de Pensiones Skandia que en aplicación de la sentencia C–734 de 2005 emitida por la Corte Constitucional, no realizaría la emisión de los bonos pensionales de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que debieran liquidarse con salario superior al tope de cotización para el 30 de junio de 1992. 8.

En esas condiciones, aduce RODRIGO ECHEVERRI SIERRA, no ha podido gozar de una pensión plena, porque la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se niega a liquidar el bono complementario y por esa razón no ha sido posible que autorice a la AFP Skandia para que solicite la emisión, situación que afecta sus derechos.

Entonces, en desacuerdo con el proceder de la empresa Industria Nacional de Gaseosas S.A. y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acude al recurso de amparo constitucional, solicitando protección para sus garantías fundamentales. 9. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora de Pensiones y Cesantías Skandia y a la Industria Nacional de Gaseosas S.A. 10.

Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señala que el actor ya está pensionado recibiendo mesada a cargo de Skandia, atendiendo a que el cupón principal de su bono ya se había redimido. Empero, considera que en este caso Skandia debe solicitar la liquidación de un bono complementario con la historia laboral completa de RODRIGO ECHEVERRI SIERRA y el salario correcto al 30 de junio de 1992. 11.

La Administradora de Pensiones Skandia hizo un recuento de las gestiones que ha adelantado en orden a reconocer y pagar la pensión de RODRIGO ECHEVERRI SIERRA y resalta que en ningún momento ha quebrantado las garantías de su afiliado. 12. La empresa Industria Nacional de Gaseosas informó que ya había certificado el salario que devengaba el actor y que reportó a 30 de junio de 1992. 13.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 1º de agosto de 2007, amparando los derechos fundamentales invocados por el actor al considerar que la entidad demandada (OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público), al negarse a emitir el bono pensional complementario, correspondiente a RODRIGO ECHEVERRI SIERRA, entre otras cosas, porque no estaba haciendo ese tipo de operaciones tomando como base un salario superior a la máxima categoría del Seguro Social, incurría en dos irregularidades: 1. desconocimiento del precedente jurisprudencial relativo a la prohibición de aplicar retroactivamente la sentencia C–734 de 2005 a casos como el del actor, de acuerdo con la doctrina propuesta por la Corte Constitucional, conforme se explicó en la sentencia T–801 de 2006; y, 2. la mora injustificada para resolver la solicitud de emisión del bono pensional con base en el salario realmente devengado por el actor al 30 de junio de 1992, ponía en peligro los derechos del actor al mínimo vital y la dignidad.

En consideración a que la empresa Industria Nacional de Gaseosas ya había certificado el salario devengado por el actor y reportado a junio 30 de 1992, conforme lo demostró en el transcurso de la acción de tutela, consideró que en ese caso se configuraba un hecho superado. Con fundamento en las argumentaciones que vienen de exponerse, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales de petición, seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor Rodrigo Echeverri Sierra, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia se ordena la (sic) AFP Skandia que en el término perentorio de 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, remita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la certificación de salario devengado por el actor y suministrada por Pananco Indega.

Una vez recibido este documento por el Ministerio demandado, deberá en el término de 10 días siguientes, responder de fondo al requerimiento de liquidación y emisión del bono pensional complementario del señor Echeverri Sierra, absteniéndose en todo caso de aplicar el contenido de la sentencia de inconstitucionalidad C–734 de 2005. Cumplido lo anterior, y si es del caso, la AFP deberá reajustar la pensión del accionante, de acuerdo con el bono pensional complementario emitido por la Nación.” 14.

La sentencia fue impugnada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y refiere que para poder liquidar el bono pensional con el salario reportado y devengado por el actor a junio 30 de 1992, debe surtir efecto que la Corte Constitucional unifique la jurisprudencia sobre la materia, misma que se contradice con el contenido de la sentencia T–1036 de 2005; o que se apruebe el proyecto de ley radicado por ese ministerio; o, que se expida un decreto en el mismo sentido del Decreto 1299 de 1994.

Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo deprecado por el señor RODRIGO ECHEVERRI SIERRA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por RODRIGO ECHEVERRI SIERRA, está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emita el bono pensional complementario que le corresponde, con base en el salario devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor RODRIGO ECHEVERRI SIERRA refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir de 1º de julio de 1998, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplica la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional complementario, razón por la cual aduciendo la posibilidad de aplicar con efectos retroactivos una sentencia de inexequibilidad –la C–734 de 2005– se ha negado a emitir la cuota parte financiera a cargo de la Nación, desconociendo la preceptiva del Decreto 1299 de 1994.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para negarse a emitir la parte adicional que le corresponde a la Nación en relación con el bono pensional del actor, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoyó en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación vigente para la época de la emisión. Por tanto, el Ministerio accionado pretende liquidar y emitir el cupón complementario del bono con un salario base inferior al realmente devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, reduciendo así notoriamente el valor de la mesada a que tiene derecho RODRIGO ECHEVERRI SIERRA.

En otras palabras, de manera unilateral decidió tomar como salario base de liquidación del nuevo bono –el adicional–, el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba de acuerdo con la norma declarada inexequible. Para la Sala no se remite a duda que la omisión en la liquidación solicitada, afecta los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues de esa forma se le impide acceder a la pensión de vejez completa, de acuerdo con las normas vigentes cuando se realizó el traslado a otro régimen pensional, máxime si como ya se expuso hasta el 30 de noviembre de 1995 cotizó en el sector público, época en la que aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, en razón de ello, debe operar el reconocimiento del derecho adquirido.

Así se concluye de de la doctrina contenida en la sentencia T–147 del 24 de febrero de 2006, cuando la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (Subrayas fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró en la sentencia T–910 del 3 de noviembre de 2006, en los siguientes términos: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podía negarse a emitir el cupón complementario del bono que le corresponde al actor, para pretender liquidarlo, emitirlo y ordenar pagarlo con base en un salario diferente al que devengaba.

Los anteriores, son motivos suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28 de junio de 1994. PAGE