T UTELA No. 32731 República de Colombia MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO Corte Suprema de Justicia PAGE T UTELA No. 32731 República de Colombia MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 171 Bogotá, D. C., septiembre trece (13) de dos mil siete (2007) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el fallo de tutela proferido el 30 de julio de 2007, por el Tribunal Superior de Bogotá que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida, petición y trabajo a favor del accionante.

ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1. El señor MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, cotizó para su pensión en el Instituto de Seguro Sociales desde el 1º de febrero de 1970 y a partir del 14 de marzo de 1997, se trasladó a la Administradora de Pensiones Colfondos S. A. 2. La AFP Colfondos S. A. desde abril de 2006 inició el trámite ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la liquidación del bono pensional del señor MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO con el “salario base devengado a Junio 30 de 1992”. 3.

La Oficina competente del Ministerio en mención informó a la Administradora de Pensiones que hasta tanto la Corte Constitucional no unifique la jurisprudencia sobre el tema de salario devengado a junio 30 de 1992, se abstendrá de liquidar los bonos con el “salario devengado y reportado” de personas que cotizaban a esa fecha en “la máxima categoría del ISS”.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO afirma que para la fecha (marzo de 1997) en la cual se trasladó a cotizar en pensiones al fondo privado, se encontraba vigente el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, motivo por el cual su bono debe liquidarse con un salario base para 30 de junio de 1992 de $1.303.800.

Agrega que en respuesta a su petición de 1º de febrero de 2007, Colfondos S. A. le indicó que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no acata las sentencias de la Corte Constitucional bajo el entendido que dichas determinaciones son de efectos inter-partes, razón por la cual su bono será emitido con base en un salario de $665.070, inferior al realmente devengado.

Solicita conceder el amparo de los derechos invocados y ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que de inmediato emita el cupón del bono pensional a cargo de la Nación “liquidado con un salario base de $1.303.800.00, como lo ha reiterado la Corte Constitucional”. Adicionalmente, pretende que se ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S. A. que una vez liquidado, emitido y expedido el su bono pensional, “lo negocie y me reconozca y pague mi pensión de vejez”.

Aporta copia del escrito a través del cual solicitó a la AFP Colfondos S. A. la liquidación de su bono pensional y el reconocimiento de su pensión de vejez, de la certificación expedida por su empleador en la cual aparece consignado el salario devengado a junio 30 de 1992, de la respuesta suministrada por la AFP interesado y de su documento de identificación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

Por auto de 16 de julio de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, notificando la iniciación del trámite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. 2. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señaló que de acuerdo con la información suministrada por la AFP Colfondos S. A., el empleador del accionante no ha aportado la documentación necesaria que permita probar el salario devengado y reportado al Instituto de los Seguros Sociales a 30 de junio de 1992.

En el caso del señor EUSSE TOLEDO se trata de un bono pensional tipo A en el cual participan como contribuyentes del mismo la Nación y el Instituto de los Seguros Sociales con un cupón o cuota parte del bono. Agrega, que el actor está afiliado al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP Colfondos S. A., entidad que el 28 de mayo de 2007 ingresó vía magnética solicitud de liquidación provisional del bono pensional, el cual se liquidó con un salario base de $665.070 A la fecha, la AFP Colfondos S. A. no ha allegado a esa oficina la certificación expedida por el Instituto de los Seguros Sociales en la cual aparezca información que permita certificar el salario devengado y reportado Sony Music Entertainment (empleador) a nombre de MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO.

Solicita declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, y en el evento de concederse el amparo, ordenar a la mencionada AFP que certifique el salario base del afiliado EUSSE TOLEDO de acuerdo con el instructivo a través del cual se recordó la normatividad vigente. Si eventualmente la Corte Constitucional unifica las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006, esa entidad emitirá el bono del interesado de acuerdo con las pruebas señaladas en el instructivo No. 4.

Sin embargo, en tal evento, requerirá una constancia del Instituto de los Seguros Sociales del salario base y la certificación del empleador del salario devengado y reportado a ese instituto 3. El representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., manifestó que el bono pensional del señor EUSSE TOLEDO fue liquidado provisionalmente el 19 de abril de 2006 por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomando como salario base $665.070 y no el realmente devengado a 30 de junio de 1992.

Precisa que el afiliado no ha presentado solicitud de pensión de vejez a esa entidad. Luego de efectuar un recuento de la normatividad que regula lo relacionado con los bonos pensionales tipo A y de la jurisprudencia constitucional relacionada con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, a través de la cual se dejó en claro que la sentencia C 734 de 2005 no tiene efectos retroactivos.

Solicita que se ordene a la OBP del mencionado ministerio liquidar, emitir y expedir el bono pensional de MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO con el salario devengado a 30 de junio de 1992. 4. El Instituto de Seguros Sociales a través del Asesor de Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones de esa entidad informó que, no se ha recibido solicitud del accionante, de la AFP Colfondos S. A. o de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con el reconocimiento de la cuota parte financiera del bono pensional Tipo A. De acuerdo con la información suministrada por la Gerencia Nacional de Informática de ese instituto, la historia laboral del señor MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO fue debidamente certificada y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del mencionado ministerio.

Solicita desestimar la acción de tutela respecto de esa entidad. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de 30 de julio de 2006, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida, petición y trabajo en favor del actor, como consecuencia de esta determinación ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “liquidar, emitir y pagar el bono pensional Tipo A del ciudadano MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, aplicando para ello la legislación vigente para el momento en que el actor se trasladó del régimen de prima media con prestaciones definidas al régimen de ahorro individual con solidaridad, en un término no mayor a 20 días hábiles, contados a partir de la notificación del presente fallo”.

Negó el amparo respecto de la pretensión del actor encaminada a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión, por cuanto no ha presentado solicitud formal ante la Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la OBP, apoyándose en los mismos argumentos de su respuesta al requerimiento inicial, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se declare improcedente el amparo constitucional.

Cuestiona la decisión en cuanto se emite la orden de pagar el bono por cuanto no se pueden liquidar y pagar anticipadamente por voluntad propia del beneficiario, dada la existencia de normatividad que regula la redención de los bonos (artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1748 de 1995 y 5º del Decreto 1474 de 1997) que para el caso del actor operaría el 2 de julio de 2012, razón por la cual el cupón del bono se expide de manera desmaterializada.

Agrega que no procede la acción de tutela porque no se puede beneficiar a una empresa privada que no ha probado las obligaciones relacionadas con la seguridad social, pretendiendo trasladar a esa entidad la responsabilidad del empleador (Sony Music Entertaiment Co,). Precisa que como el accionante no ha fallecido ni ha sido declarado inválido, únicamente se deberá ordenar la emisión y expedición del bono, pero no el pago del mismo.

De concederse el amparo constitucional, la AFP deberá aportar pruebas del salario base fijado en la normatividad vigente antes de ser declarada inexequible. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La solicitud de amparo presentada por MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, está orientada a lograr que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquide, emita y expida el cupón del bono pensional con el salario devengado a 30 de junio de 1992, en cuantía de $1.303.800 y obtenido el mismo, la AFP Colfondos S. A., lo negocie, reconozca y pague su pensión de vejez.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo que ello ponga en peligro garantías como la vida, dignidad humana, integridad física y moral y libre desarrollo de la personalidad. El señor EUSSE TOLEDO refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir del 14 de marzo de 1997, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se aparta de aplicar la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, es necesario precisar que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la liquidación del bono pensional está sujeta lo normado en el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, tomando como base el salario devengado a 30 de junio de 1992, siempre y cuando el trabajador se haya trasladado al régimen de ahorro individual con anterioridad al 14 de julio de 2005, fecha en la cual dicho precepto fue declarado inexequible a través de la sentencia C-734 de 2005, sin efectos retroactivos, como así lo esclareció al señalar que: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En este asunto, el señor MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, se trasladó al régimen de ahorro individual durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, por cuanto a partir del 14 de marzo de 1997, se trasladó a la Administradora de Pensiones Colfondos S. A., situación que en principio daría lugar a la liquidación de su bono pensional en los términos previstos por la citada norma.

A pesar de que la Corte Constitucional, también dejó en claro que los trámites administrativos entre las diversas entidades, no pueden obstaculizar la expedición del bono pensional, en el caso concreto surge una situación particular que impide acceder al amparo solicitado, como se verá: La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tanto en la contestación de la demanda como en la impugnación, insiste en que no se ha aportado el documento que acredite “el salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992 a nombre del accionante MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, en la PLANILLA DE REPORTE DE NOVEDADES”.

A su turno, el Instituto de los Seguros Sociales informó que la historia laboral de MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO fue enviada a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que a su vez, le comunicó a la AFP Colfondos S. A. que no contaba con las planillas de pago del cotizante con cruce a 30 de junio de 1992. Esa deficiencia relacionada con el salario del actor, parecería dilucidarse con la certificación expedida por el empleador del accionante (Sony BMG Music Entertainment Co.) el 25 de enero de 2007 a Colfondos S. A., indicándole no contar en físico, microfilm o scanner con la relación de las novedades enviadas al Instituto de los Seguros Sociales a junio 30 de 1992 de su ex empleado MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, razón por la cual calculó lo devengado en “un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000), que fuera reportado al ISS, en su momento dentro de la categoría 51”.

Sin embargo, ese documento allegado en fotocopia a este procedimiento, no permite establecer con certeza que el salario allí consignado efectivamente correspondió al devengado por el actor para el 30 de junio de 1992, por cuanto el empleador puso de presente que dicho salario lo “calculó”, más no que lo suministró de acuerdo con la base de datos de la empresa.

Así las cosas, al no aparecer dilucidado en sede de tutela el salario que efectivamente devengó el accionante para la fecha mencionada y si éste sobrepasó el tope de los diez salarios mínimo legales mensuales a los cuales se limitaba la cotización ($665.070 a junio 30 de 1992), no es viable conceder el amparo solicitado. Apreciación sustentada en el hecho de que el mecanismo subsidiario y residual de la acción de tutela, ha sido instituido para la protección de los derechos inherentes e inalienables de las personas, más no para su declaración por tratarse de un asunto de competencia del juez natural.

En este orden de ideas, al concluirse que en el caso concreto no se acreditó uno de los presupuestos para concluir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor (salario devengado a 30 de junio de 1992), se impone la decisión de revocar el fallo de tutela y, en su lugar, negar por improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por MARCO FIDEL EUSSE TOLEDO, de acuerdo con lo expuesto en la segmentación considerativa. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. NOTIQFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Consúltese folio 52 � Pueden consultarse las sentencias T-801 de 2006, T-147 de 2006, T-1087 de 2006 � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28de junio de 1994. � Sentencia T-910 de 2006 � Sentencia T-801 de 2006 � Folio 93 � Folio 33 � Folio 17 8 16