CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No.32721 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No 32721 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 161 Bogotá D.C., cuatro de septiembre de dos mil siete.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el día 26 de julio de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA DE DECISIÓN PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por el señor PEDRO ANTONIO RINCÓN RAMOS a través de apoderado en amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, igualdad y debido proceso, contra el impugnante, MINISTERIO DE HACIENDA-OFICINA DE BONOS PENSIONALES, SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS y el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos son resumidos de la siguiente manera: 1. El señor Pedro Rincón trabajó para NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. desde el 16 de julio de 1975 hasta el 31 de julio de 1994, tiempo dentro del cual el empleador no reportó el salario real devengado por el trabajador que corresponde a $ 1.480.000, situación que trajo como consecuencia que la liquidación del bono pensional de éste disminuyera su valor en el 50%. 2.

El actor se encuentra actualmente afiliado a la AFP SKANDIA, esta entidad reconoce una mesada pensional de $ 3.170.000 situación que considera es una incorrecta liquidación de su pensión de vejez y le ha generado un perjuicio irremediable. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Tribunal avocó conocimiento del asunto, vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al ISS y a AFP SKANDIA y dispuso los traslados de ley.

El Ministerio de Hacienda y Credito Público (OBP) sostuvo que acceder a la pretensión del demandante sería incurrir en el delito de peculado por indebida apropiación o destinación, pagando dineros que están a cargo del empleador privado, en virtud del vínculo laboral y la ley, respecto de la seguridad social de sus trabajadores, razón por la cual solicitó se declare improcedente la acción de tutela.

El Instituto de Seguro Social informó que la historia laboral del accionante fue certificada y remitida a la O.B.P. del Ministerio de Hacienda, por ser a ésta a quien le corresponde el pago y la emisión del bono pensional del accionante, por lo tanto concluye afirmando que esta entidad no ha desconocido derecho alguno. La AFP SKANDIA afirmó que no es posible validar el salario devengado por el accionante a fecha base porque el empleador no lo reportó al ISS.

Adicionalmente el accionante decidió aceptar la emisión de su bono pensional tomando como salario base $ 665.070 y no el realmente devengado. NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. en la primera instancia no ejerció su derecho de defensa a pesar que se le dio traslado de la demanda de tutela. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión de julio 26 de 2007, concedió la acción de tutela y ordenó a la OBP requerir al ISS certificar si cuenta en sus archivos con la información sobre el salario real devengado del accionante a 30 de julio de 1992 para que posterior a la expedición de este documento, la OBP solicite a NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. constancia sobre el salario realmente devengado por el demandante a la misma fecha y así proceder a la liquidación correcta de su pensión de vejez.

LA IMPUGNACIÓN NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. a través de apoderado sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió la tutela a favor del señor Rincón Ramos solicitando se declarara su improcedencia y se revocara en su totalidad el fallo. Para tales efectos señaló que el A Quo no tuvo en cuenta la defensa presentada por la entidad mencionada y en el cual sostuvo que el demandante inició una acción ante la jurisdicción laboral para exigir el pago del bono pensional.

Adicionalmente expresa que el hecho de no haber reportado el salario real, no implica que se afecte el cálculo del bono pensional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Considera la Sala que no hay motivos suficientes para revocar el fallo del A Quo, pues la orden impuesta en la sentencia de primera instancia tiende a la protección de los derechos que al demandante le están siendo vulnerados, principalmente el ateniente obtener a una liquidación correcta de su bono pensional.

Por lo tanto la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia en tanto comparte el argumento que expresa el juez de primer grado sobre que la inexistencia de la certificación del salario real devengado por el trabajador constituye una vulneración clara al debido proceso del demandante, pues sin ella no se podría realizar la liquidación de una manera correcta.

La Corte Constitucional ha sostenido que la liquidación de los bonos pensionales debe realizarse teniendo en cuenta el salario real devengado, así lo expreso en Sentencia T - 1036 de 2005: “La jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en señalar que la liquidación de las pensiones, y en general de las prestaciones sociales, debe hacerse tomando como base la asignación realmente devengada por el trabajador, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente implicaría un trato discriminatorio.

Para la Corte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social debe promover el derecho a la igualdad entre los trabajadores en materia prestacional y dar prelación a la realidad en las relaciones laborales, y para que se entiendan garantizados estos principios fundamentales así como los objetivos superiores que informan el sistema, es necesario que tanto la pensión como los aportes y las cotizaciones para dicha prestación se liquiden con base en el salario real recibido por el empleado, toda vez que el legislador, no obstante su amplia facultad de configuración en materia de seguridad social, no está habilitado para excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”.

De conformidad con los anteriores criterios jurisprudenciales se confirmará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Constitucional. Sentencia de tutela 1036 de 2005. PAGE 6