CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 32657 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 32657 Acta No. 19 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de YOLIAN BERNARDO RIVERA PÉREZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DEL COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, “a la protección especial a personas disminuidas”, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.

Señaló que le venía prestando sus servicios al Ejército Nacional desde el 15 de agosto de 2001, como soldado regular del Batallón de Contraguerrilla No. 42 “Héroes de Barbacoas”, y que en el desarrollo de sus labores sufrió varias lesiones por la acción de esquirlas derivadas de la activación de varios “A.E.I.” Adujo que fue valorado por una Junta Médica Laboral, quien determinó una disminución de su capacidad laboral en un 18.09%, ocurrida en combate, por acción directa del enemigo, que fue elevada por el Tribunal Médico Laboral a 26.28%.

Indicó que mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1704 del 14 de octubre de 2010, fue retirado del servicio activo, a pesar de que no tiene impedimento alguno para desarrollar actividades militares. Afirmó que dicha decisión es ilegal, discriminatoria y desconoce la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, además de que puede ocasionarle un perjuicio irremediable, por cuanto su salario constituía la única fuente de recursos para el sostenimiento de su familia, integrada por sus padres, sus tres hijos y su compañera permanente, y carece de posibilidades para desempeñarse laboralmente.

Por último, recalcó que la Ley 923 de 2004 consagra el derecho a la reubicación laboral de los miembros de la fuerza pública, de acuerdo con los conceptos médico-laborales que así lo indiquen, además de que varios servidores militares con condiciones de discapacidad superiores a las suyas han sido reintegrados. Pidió, como consecuencia “(…) que se declare el perjuicio irremediable de los derechos fundamentales y constitucionales conculcados por el acto administrativo proferido por el Comando del Ejército Nacional de Colombia OAP No. 1704 del 14 de octubre de 2010 por la cual se retiró del servicio activo como soldado profesional del ejército (…)”.

Igualmente, que “(…) se ordene la reincorporación del actor, con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba como Soldado Profesional, o a otro de igual o superior categoría, con reconocimiento, por parte de la Entidad, de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, junto con los que hayan podido causarse desde la fecha en que fue retirado del servicio, esto es desde el 24 de noviembre de 2010, hasta aquella fecha en que sea efectivamente reincorporado a la Entidad ”.

II. TRÁMITE El Tribunal Superior de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 17 de marzo de 2011, y requirió a las autoridades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos. Adicionalmente no concedió la protección transitoria. Dentro del término de traslado correspondiente, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el actor fue retirado del servicio a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1704 del 14 de octubre de 2010, por la disminución de su capacidad psicofísica, consignada en las actas de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral, en las cuales se determinó que no era apto para la actividad militar y no se sugirió su reubicación laboral.

Agregó también que la facultad de retirar a servidores militares, por la disminución de su capacidad psicofísica, está consignada legalmente y fue declarada exequible por la Corte Constitucional, siempre y cuando no medie, como sucede en este caso, un concepto de reubicación. Adujo en ese sentido, que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor goza de presunción de legalidad y se ajusta al régimen especial del personal militar, por lo que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos fundamentales que se consideran conculcados y la ausencia de un perjuicio irremediable.

Finalmente, solicitó que se negara la procedencia de la acción de tutela por no haberse presentado dentro de un término razonable. III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo pretendido por el accionante, al considerar que “no actuó de forma inmediata a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que la notificación del Acto administrativo en virtud del cual se retiró del servicio se produjo el 14 de noviembre de 2010, y la acción de tutela se interpuso el 11 de Marzo de 2011, por lo que no es dable acudir a este mecanismo ”.

Por último, concluyó que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener los resultados que por ésta vía procura. IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela e insistió que hizo uso de esta acción “como mecanismo transitorio (…), no como mecanismo final de lo pretendido ”.

Así mismo, aportó constancia de la audiencia de conciliación como mecanismo de procedibilidad para iniciar la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho. Por último, manifestó que “ lo que se pretende con la acción de tutela impetrada (…), no es solo que se ordene darle atención de salud al accionante por parte del Ejército, sino su reintegro a la institución militar con el pago de salarios y prestaciones sociales”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de revocarse parcialmente el fallo impugnado para en su lugar conceder el amparo del derecho fundamental a la salud de la parte actora, por las razones que pasan a exponerse: Empieza la Sala por indicar que, con relación a la impugnación presentada por el apoderado del accionante, de entrada se advierte que evidentemente no podía prosperar, en vista que no se puede incluir la reincorporación del actor a la entidad, pues a diferencia de casos anteriores analizados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del petente; por el contrario en el presente caso, a folios 82 y 85, se determinó que el actor era “ No Apto Para Actividad Militar”, autoridades que son las competentes para ello, en virtud de lo establecido en los artículos 2 y 14 del Decreto 1796 de 2000, además aparece expresamente que “ No se recomienda reubicación laboral ”.

En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por las autoridades competentes, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del accionante y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Sin embargo, esto no justifica que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.

Máxime cuando no se desvirtúo el hecho de que el actor y servidor a la patria tuviera el estatus de cabeza de familia, por depender de él económicamente su esposa y sus hijos menores de edad. Esta Sala de la Corte ha sostenido, que los quebrantos de la salud sufridos por servidores militares con ocasión del cumplimiento de sus funciones, cuyo tratamiento permanece después de su retiro del servicio, deben ser atendidos por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, sin que sea dable oponer cuestiones administrativas como la vinculación del afectado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Lo anterior teniendo en cuenta el deber especial de guarda y rehabilitación de la salud que tienen las accionadas frente a sus servidores, así como la necesidad de otorgar continuidad a los tratamientos médicos iniciados, so pena de atentar contra la salud y la integridad de los lesionados. Ha señalado en ese sentido: “Ahora bien, tal y como lo dedujo el Tribunal, la responsabilidad en la prestación de los servicios médicos debe recaer en la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, en la medida en que la patología fue adquirida mientras el actor prestaba sus servicios como soldado profesional y, según el concepto de la misma accionada obrante a folio 21, por dificultades laborales.

Igualmente, en tanto dicha enfermedad era plenamente conocida en sus alcances y en su tratamiento por la entidad demandada, pues en el momento del retiro la Junta Médica confirmó el diagnóstico y la incapacidad permanente que a partir de allí se producía. Dicha responsabilidad se justifica además por el deber de todos los sistemas o regímenes de salud de otorgar continuidad en la prestación de los servicios médicos ya iniciados sobre los pacientes, de manera que no se vean abruptamente interrumpidos y se asegure su permanencia por lo menos hasta que sean garantizados de otra forma.

Lo anterior con mayor razón en el caso de servidores de las fuerzas militares, que por la naturaleza especial del servicio que prestan, tienen derecho a que las accionadas mantengan una permanente protección sobre su salud y adopten medidas para la rehabilitación de la misma, aun cuando se produzca su retiro del servicio. Frente a este aspecto, debe anotarse que en este caso, el retiro del servicio no constituye un parámetro razonable para la suspensión abrupta de los servicios médicos y que, por el contrario, las cuestiones administrativas tales como la vinculación obligatoria al subsistema de salud deben ceder ante claras amenazas sobre la salud y la integridad de los soldados, que pueden producir daños irreparables.” (Sentencia del 20 de abril de 2010, Rad. 28065.) De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares suministrar de manera inmediata, al señor Yolian Bernardo Rivera Pérez, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas del las lesiones sufridas en servicio activo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión impugnada, para en su lugar, TUTELAR el amparo del derecho a la salud del señor Yolian Bernardo Rivera Pérez, para lo cual se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad suministre de manera inmediata, al accionante, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.

Se deniega en lo demás, conforme lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA No comparto la decisión adoptada, porque en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 14