CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32655 ALBERTO CASTRO RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32655 ALBERTO CASTRO RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 163 Bogotá, D.C., septiembre seis (6) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en contra de la decisión adoptada el 25 de julio de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida del ciudadano ALBERTO CASTRO RIVERA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refieren las diligencias que el ciudadano ALBERTO CASTRO RIVERA ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional el 26 de junio de 2002 y desde el 15 de marzo de 2004 se desempeñó como soldado profesional del Batallón Contraguerrillas No. 75, otorgándosele el código militar No. 4438115.

Es así que, en el mes de agosto de 2004 estando en ejercicio de sus labores en una operación militar que tuvo lugar en el Departamento de Guaviare, el prenombrado sufrió una caída a partir de la cual empezó a presentar quebrantos de salud, por lo que atendiendo los consejos del médico tratante, quien le señaló que desde el Dispensario Central podrían realizarle los exámenes y tratamientos necesarios, solicitó la baja o retiro voluntario, desvinculación que le fue notificada el 27 de julio de 2005, con efectos a partir del 30 de julio siguiente..

Manifiesta el actor, que no empece habérsele practicado la radiografía correspondiente sin encontrar anomalía alguna, las dolencias continuaban por lo que decidieron practicarle una resonancia magnética en la columna vertebral y seguidamente le ordenaron algunas terapias sin embargo el dolor no disminuye, todo lo cual le ha traído complicaciones para la realización de actividades físicas.

Advierte entonces, el 5 de agosto de 2005 le realizaron la entrevista psicológica, donde conceptuaron de manera definitiva que su estado mental era normal, y 5 días después se presentó ante las Oficinas de Sanidad del Ejercito Nacional para la practica de los exámenes de retiro, donde a través de orden del 19 de agosto siguiente se le envío a Medicina Laboral a fin de obtener concepto por servicio de ortopedia, verificar estado actual, definir situación médico laboral, pronóstico y conducta a seguir, concepto que según afirma CASTRO RIVERA, aún no se le ha realizado.

Asimismo señala, luego de practicados varios exámenes y revisiones entre el 7 de octubre de 2005 y el 18 de febrero de 2006, el actor presentó el 27 de marzo de 2007, derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando se le ampliara su cobertura médica hasta que recupere su salud, requiriendo además se determinara con exactitud cuál es la causa del dolor que padece para de esta manera suministrar el tratamiento adecuado, y de encontrar afectación o disminución en su capacidad física o mental, se reconozca la correspondiente pensión, remitiendo el caso al organismo competente.

Frente a tal pedimento se pronunció el Director de Sanidad del Ejercito Nacional el 11 de abril de 2006, en el sentido de indicarle que conforme a lo ordenado por el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 en su caso no es posible acceder a lo pretendido respecto a la prestación en servicio de salud, ni la práctica de Junta Médica por encontrarse fuera de los términos señalados en el mencionado decreto, esto es, al haber transcurrido nueve meses contados a partir de la fecha en que se hizo efectivo el retiro.

En tales condiciones, ALBERTO CASTRO RIVERA acude a la jurisdicción para interponer acción constitucional, con la pretensión de que se proteja el derecho fundamental a la salud que considera actualmente desconocido a partir de la actuación reseñada y solicita en consecuencia, se ordene al Ejercito Nacional disponer lo pertinente para que se le restablezca la asistencia médica hasta el día de su recuperación y se le reconozcan las prestaciones económicas a que haya lugar.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la institución pública accionada. Al dar respuesta al libelo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional se opone a la prosperidad del mecanismo de amparo, señalando que el accionante se retiró por voluntad propia y que el 11 de abril de 2006 se le ofreció respuesta a su derecho de petición. Destaca así, que una vez se produce el retiro del personal debe acercarse a Sanidad Militar para la práctica de los exámenes necesarios para proceder a realizar la Junta Médica, a los que el accionante no se presentó, por lo que dejó prescribir el término establecido para dicha evaluación, según lo señalan los artículos 8º y ss. del Decreto 1796 de 2000.

Agrega, que las pretensiones del actor no reúnen los presupuestos que jurisprudencialmente han sido señalados por la Corte Constitucional sobre el principio de inmediatez que rige la acción, situación que se confirma con el hecho de presentarse el libelo después de casi dos años haberse retirado del servicio. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 17 de julio de 2007 concediendo el amparo para el derecho a la salud en conexidad con la vida del actor, advirtiendo para ello que no obstante existe la duda sobre si el accionante se efectuó el examen de retiro, pues mientras éste aporta una constancia que acredita su realización, el Director de Sanidad de la entidad demandada informa que esto no ocurrió, tal situación no puede convertirse en obstáculo para la prestación de los servicios de salud, cuando es claro que, cualquiera que sea la razón del retiro del servicio, se debe cumplir con lo señalado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, lo cual hasta el momento no se ha acatado respecto del actor, así como tampoco aparece que a partir de ello se hubiese definido su situación médico laboral.

Concluye entonces, a pesar de haber transcurrido poco más de 3 años desde la ocurrencia del accidente, las secuelas dejadas por el mismo han empeorado con el tiempo la salud del accionante, lo cual no le ha permitido desarrollar una vida digna pues las lesiones sufridas interfieren con su capacidad laboral, al punto que le ha impedido conseguir trabajo o medio de subsistencia con el cual pueda costear su tratamiento y mantener a su familia, siendo evidente la amenaza de su derecho a llevar una vida en condiciones dignas.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares Ejército Nacional, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a realizar al señor ALBERTO CASTRO RIVERA un nuevo examen de retiro y según los resultados del mismo, le preste los servicios médicos, hospitalarios y farmacéuticos que sean necesarios para la protección de su salud, mientras se define de manera definitiva su situación. Finalmente, en cuanto a la solicitud del actor dirigida al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de su posible invalidez o perdida de capacidad laboral, advierte que no es la acción de tutela el medio para conseguir tal pretensión de carácter económico, máxime que no se cuenta con los elementos suficientes para determinar su exigibilidad.

LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la sentencia de primera instancia insistiendo en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda, al tiempo que destaca, el actor no hace parte de las Fuerzas Militares y después de su desacuartelamiento fue negligente al no realizar el procedimiento requerido para definir su situación por sanidad, a partir del cual se hubiese logrado determinar si su incapacidad laboral supera el 75%, para efectos de reconocer la pensión o en su defecto la respectiva indemnización, pero al prescribir los términos que la ley otorga a cada persona para hacer uso de sus derechos, se pierden los mismos única y exclusivamente por culpa del afectado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por el Soldado® ALBERTO CASTRO RIVERA está orientada, en esencia, a que se ordene al Ejército Nacional disponer lo pertinente para que se le proporcione atención en salud, tras considerar que en la actualidad persiste la obligación a cargo de dicha institución, por razón del accidente sufrido mientras se encontraba en servicio activo como soldado profesional, así mismo pretende el actor se ordene la valoración médico legal en orden a determinar el grado de invalidez y la posible perdida de capacidad laboral y finalmente, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a que haya lugar.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Por otro lado, y siendo este uno de los puntos más importantes y relevantes para el caso en estudio, se tiene que el artículo 8º del Decreto 1976 de 200 hace referencia al examen para el retiro en los siguientes términos: “ El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

En este caso se tiene por cierto que ALBERTO CASTRO RIVERA ingresó al servicio militar en óptimas condiciones de salud –ello no fue desvirtuado ni cuestionado por la institución castrense-. Así mismo, que fue retirado por solicitud propia desde el 30 de julio de 2005, tal como se consignó en constancia expedida el 27 de julio por el Jefe de Personal del Batallón de Contraguerrillas No. 13 – San José del Guaviare, donde además se indicó a CASTRO RIVERA que debía presentarse en medicina laboral del Dispensario Central dentro de los 60 días siguientes.

Al respecto, aparece igualmente constancia expedida por la Jefe - Sección Medicina Laboral del Ejército, de fecha 10 de agosto de 2005, en la que se indica que ALBERTO CASTRO RIVERA se presentó dentro del término legal para la realización de exámenes psicofísicos para retiro, circunstancia que puede corroborarse con la documentación que sobre el particular allegó al trámite el actor, como son entre otros, el formato de entrevista psicológica celebrada el 5 de agosto de 2005 y concepto médico del 19 de agosto siguiente, en el que se solicita definir situación medico laboral, circunstancias que ciertamente han sido objetadas por la entidad accionada tras manifestar que el actor no se presentó en Sanidad Militar para practicarse los exámenes, por lo que dejó prescribir el término señalado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, sin que al respecto aporte algún elemento de juicio que corrobore tal aserto y menos aún se procuró desvirtuar lo documentado por el actor.

Lo anterior indica, que actualmente le asiste el deber al Ejercito Nacional de agotar todo el procedimiento necesario para la realización de junta médica laboral con el actor, pues de las diligencias se desprende que tras haber sufrido un accidente cuando se encontraba en servicio activo ALBERTO CASTRO RIVERA solicitó la baja, sin que hasta ahora hayan valorado y registrado las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, para finalmente determinar la disminución de la capacidad psicofísica y calificar la enfermedad según sea profesional o común. Por consiguiente, si bien no se puede afirmar con plena certeza por el juez constitucional que existe disminución laboral respecto del actor y que la misma se originó por causa o razón del servicio, lo cierto es que se aportaron los elementos de juicio que permiten inferir que el accionante inició el trámite necesario para la Junta Médica, dentro del término señalado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, por manera que existe, entonces, el deber de la entidad castrense de prestar la atención médica que demande el ex militar, hasta tanto se logre su recuperación y se defina su situación. Por último, como el reconocimiento de cualquier prestación económica en los términos que se ha invocado por el actor, está sujeta al resultado de la Junta Medica, es claro que ningún pronunciamiento puede emitirse al respecto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. 8 15