CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32.654 DORA AMILVIA GARCÉS HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 166 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la señora Dora Amilvia Garcés Hernández, contra el fallo del 16 de julio de 2007, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. La actora se inscribió al concurso de méritos, abierto mediante convocatorias No. 04 a 52 de 2006, para optar a un cargo docente en el departamento de Antioquia. El 14 de enero de 2007, presentó el examen de aptitud verbal, matemática y competencias básicas, así como la prueba psicotécnica, según lo establecido en el decreto 3982 de 2006.

Aunque el artículo 9 del decreto 1278 de 2002, estableció las normas que rigen las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal, determinando que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas con un puntaje de 60 o 70 puntos, según se trate de docentes o directivos, conformarían la lista de elegibles y serían convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes, el decreto 3982 de 2006, modificó lo señalado estableciendo que los aspirantes que obtengan resultados favorables en las pruebas de aptitud y competencias básicas, y la psicotécnica conformarían la referida lista, para ser convocadas a la entrevista y valoración de antecedentes.

En una primera lista publicada por el ICFES el 7 de febrero de 2007, constaba que la accionante había aprobado la primera etapa del concurso. No obstante mediante resolución 000069 del 1 de marzo del mismo año se dio respuesta conjunta a los derechos de petición formulados por varios de los aspirantes que reclamaban por el cambio del método de evaluación, manifestando que se daría respuesta definitiva el 20 de marzo siguiente.

En la fecha indicada, el ICFES publicó la Resolución No. 000089, resolviendo terminar la actuación administrativa especial, ordenar la publicación de los nuevos resultados y el ajuste del cronograma por parte de la CNSC. Mediante resolución No. 088 del 23 de marzo del año en curso, la CNSC ajustó el referido cronograma de actividades. El 26 de marzo siguiente, el ICFES publicó la nueva “ lista de elegibles ”, informándole que salió del concurso por no haber superado la prueba psicotécnica, “ sin tener presente que lo obtenido en esta prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes ”.

Tal circunstancia vulneró los principios de confianza legítima, legalidad y buena fe y sus derechos al debido proceso y al trabajo. En consecuencia solicita que se de validez a los “ resultados favorables ” de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y se la cite a entrevista y valoración de antecedentes, en los términos del Decreto Ley 1278 de 2002. 2.

La respuesta. Extemporáneamente, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- se opuso a las pretensiones de la accionante por estimar que carecen de fundamento fáctico y jurídico y porque cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso, lo cual torna improcedente la acción, al tenor del artículo 6º del decreto 2591 de 1991.

Después de precisar el marco normativo del concurso señala que no ha vulnerado el derecho al trabajo de la actora por cuanto los participantes en aquel no tienen un derecho adquirido sino una simple expectativa y en ese orden, es necesario que se surtan todas sus etapas, se superen las pruebas e ingrese en la lista de elegibles. Tampoco ha vulnerado su derecho al debido proceso pues no ha cambiado la reglas del concurso establecidas en el decreto 3982 de 2006.

En todo caso precisó que el 14 de enero de 2007, practicó las pruebas escritas sobre aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, cuyos resultados los publicó inicialmente el 7 de febrero siguiente, con la presentación que utilizó en las anteriores convocatorias del concurso docente, pero al establecer el mismo día, que la misma se apartaba de lo dispuesto en el procedimiento establecido en el decreto 3982 de 2006 y las convocatorias 004 a 052 del mismo año del CNSC, a partir del 8 de febrero, dispuso dejar fuera de servicio el módulo de resultados en la página web.

Con motivo de las reclamaciones (cerca de 5000) mediante resolución 069 del 1º de marzo de 2007, advirtió que el 20 de marzo siguiente, daría respuesta conjunta y definitiva a las mismas, lo cual efectuó en la resolución 00089 en la que dispuso realizar una nueva publicación de resultados lo cual se llevó a cabo el 26 de marzo del año en curso.

Ante las nuevas reclamaciones (superiores a 7000) mediante resolución 105 de 4 de abril de 2007, estableció que la respuesta se efectuaría a través del comunicado que se encuentra publicado en la página web desde el 16 de abril siguiente. Las resoluciones enunciadas constituyen meros actos de trámite para dar respuesta a las numerosas peticiones recibidas y dar impulso a las etapas del concurso, sin que pretenda modificar o alterar las reglas del mismo.

No es viable suspenderlas porque no causan un perjuicio irremediable ni afectan el cumplimiento de las fases subsiguientes del concurso. Tampoco es posible declarar su nulidad pues no contienen ninguno de los vicios que la ley establece para adoptar tal determinación. El ICFES no varió los puntajes sino que ajustó la presentación de los resultados a las exigencias de la ley, concretamente a los artículos 10 y 13 del decreto 3892 de 2006.

Finalmente explica que la conformación de la lista de elegibles le corresponde a la CNSC y que los nuevos resultados cobijaron en igualdad de condiciones a todos los participantes en la prueba, incluyendo a quienes efectuaron las reclamaciones respectivas. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo solicitado, pues no observó la vulneración de derecho fundamental alguno de la accionante ni la existencia de algún perjuicio irremediable.

Así mismo, advirtió que contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir las decisiones de la administración, esto es, la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho donde podría obtener la suspensión provisional respectiva. En todo caso precisó que el ICFES no varió los puntajes obtenidos por los concursantes sino que rectificó la forma como se dieron a conocer, y aunque comunicó que la accionante había aprobado las pruebas, corrigió la información en aplicación de los principios de justicia y equidad, “ pues de otra manera los actos de trámite además de ser ilegales, tendrían que quedar intactos con el argumento de que no serían modificables ”.

IMPUGNACIÓN La sentencia constitucional que viene de reseñarse, fue impugnada por la accionante dentro de la oportunidad legal. Para el efecto insistió en que la prueba de aptitudes y competencias básicas -la cual aprobó con un puntaje de 63.47 puntos-, era la única que tenía el carácter de eliminatoria, por lo que debió continuar en el concurso.

Con apoyo en la sentencia T-425 de 2001 de la Corte Constitucional que hace relación al nombramiento de una persona que ocupó el primer puesto en un concurso, solicita la protección del derecho a la igualdad, por estimar que es un caso que se asimila al suyo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para que se de validez a los resultados inicialmente publicados por el ICFES, dentro del concurso docente reglado en las convocatorias 004 a 052 de 2006, cuya prueba psicotécnica fue calificada de manera separada respecto de la prueba de aptitudes y competencias básicas, pues a juicio de la actora debió haberse ponderado con el puntaje de la entrevista y la valoración de antecedentes, o por lo menos, como se efectuó en la publicación inicial de resultados del 7 de febrero de 2007 realizada por el ICFES, donde se promedió la prueba de aptitudes y competencias básicas con la psicotécnica. 2.

Improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro medio de defensa judicial y frente a actuaciones legítimas de la administración. La censura de la actora se dirige contra las normas que establecen la forma de calificar las pruebas del concurso docente establecidas en el decreto 3982 de 2006, pues considera que las aplicables son las contenidas en decreto 1278 de 2002.

Así mismo cuestiona la publicación de resultados del 26 de marzo de 2007, efectuada por el ICFES, una vez adecuó la presentación de los puntajes obtenidos por los participantes a los criterios de calificación fijados por el decreto en mención, que la habría excluido de la posibilidad de continuar en el concurso. Respecto a la controversia suscitada frente al decreto 3982, es claro que existen instrumentos idóneos de protección para controvertir la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo que se impugna por esta vía, que para el caso concreto es la acción de nulidad que puede ser ejercida ante la jurisdicción contenciosa administrativa en la que bien se puede solicitar su suspensión provisional.

En consecuencia, por esta parte, la acción de tutela carece del requisito de subsidiaridad que rige su trámite. En todo caso la interpretación que los accionados realizaron respecto de los artículos 10 y 13 del mismo decreto, que regulan respectivamente, las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y su valoración numérica, no es irreflexiva pues lo cierto es que a partir de una hermenéutica literal y a la vez sistemática de tales normas es posible determinar con nitidez que se trata de dos tipos de pruebas en las que era necesario obtener un puntaje mínimo de 60 puntos en cada una de ellas, a fin de entenderlas aprobadas.

Como la actora no obtuvo el puntaje requerido en la prueba psicotécnica (58.58 puntos), evidentemente no le asiste el derecho de continuar en el proceso de selección. Ahora bien aunque la actora pretende la aplicación del decreto 1278 de 2002, lo cierto es que los referidos artículos del decreto 3982 de 2006, regulan específicamente las etapas del concurso docente al que se inscribió la actora en virtud de las aludidas convocatorias y en ese orden, esta es la norma que gozando de la presunción de legalidad que lo ampara debe ser aplicado al caso concreto.

Ahora bien, la Sala no desconoce que la publicación de resultados efectuada por el ICFES el 7 de febrero de 2007, partió de unos presupuestos equivocados de valoración, pues desatendió las normas rectoras en la materia, establecidas tanto en el decreto 3982 de 2006, como en las convocatorias respectivas y en ese orden, generó una expectativa en los ciudadanos participantes porque al promediar el valor de todas las pruebas y determinar un puntaje general superior a 60 puntos acompañado de la palabra aprobado, los indujo a creer que continuarían en la siguiente fase del concurso, situación que es precisamente la de la actora.

No obstante, en este punto es necesario ponderar el principio de confianza legítima que se pudo haber generado en favor del accionante por parte del ICFES, frente a los principios de mérito, igualdad de oportunidades, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia y validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia que rigen el sistema de provisión de cargos en la carrera administrativa docente.

Al respecto, si bien para la Sala es censurable que el ICFES haya incurrido en el error de presentar al público unos resultados que no respetaban los parámetros de calificación determinados por el decreto 3982 de 2006, lo evidente, es que de manera inmediata fue advertido y corregido al eliminar tal información al día siguiente del módulo de resultados de la página web, al adoptar mecanismos de contingencia para dar respuesta a las miles de reclamaciones suscitadas con ello y finalmente, al publicar el 26 de marzo de 2007, de manera definitiva una nueva presentación de los resultados reales, precisando los puntajes por cada una de las pruebas presentadas con respeto de las exigencias legales.

De lo anterior se desprende que, una vez reparada la inconsistencia y consolidada la información real, los fines esenciales del concurso se encuentran a salvo, en el sentido de respetar los principios de igualdad, mérito, imparcialidad y eficiencia respecto de todos los participantes en la convocatoria. Para la Sala no es posible conferirle validez a un resultado –el publicado el 7 de febrero de 2007- que fáctica y jurídicamente no corresponde a los requisitos establecidos por el artículo 13 del decreto 3982 de 2006, pues si bien el ICFES generó una expectativa en la participante frente a la posibilidad de continuar en el proceso de selección, ella carece de fundamento por ser ilegal.

Tampoco es dable que so pretexto de garantizar la inclusión de una persona que sólo aparentemente había superado las pruebas, se pretermitan los derechos de los demás participantes que se sometieron a las reglas de la convocatoria, ya que precisamente el objeto de los concursos públicos es la provisión de cargos conforme a la evaluación de méritos correspondiente, de tal forma que sea la persona más calificada quien ocupe la vacante a proveer.

De otro lado, no resulta procedente realizar comparación alguna en orden a determinar una posible vulneración del derecho a la igualdad respecto a la protección que por vía de tutela se ha otorgado en relación con las personas que a pesar de haber obtenido el primer puesto en la lista de elegibles no son nombrados por el nominador, pues como es obvio, se trata de situaciones fácticas disímiles que ameritan un trato igualmente diferenciado.

En este punto es del caso precisar a la actora que las listas que se elaboran en la distintas etapas del proceso de selección en un concurso, no constituyen una lista de elegibles como parece percibirlo, sino que son meros actos de trámite que no determinan un orden ponderado cuantitativo definitivo que permita establecer las personas más calificadas para el cargo.

La lista de elegibles entonces, sólo se puede confeccionar a la finalización de todas las etapas del concurso respectivo. Por último, es claro que el derecho al trabajo de la actora no se ha vulnerado como consecuencia de la actuación de los accionados pues ella no tiene un derecho cierto e indiscutible frente al cargo al que aspiraba; simplemente tenía una expectativa, la cual se encontraba en la posibilidad de ser concretada en la medida en que superara las pruebas pertinentes obteniendo el mejor puntaje entre los demás concursantes.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para proceder a la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Artículo 10. Pruebas. La prueba de aptitudes y competencias básicas tiene por objeto establecer niveles de dominio sobre los saberes profesionales básicos, como también las concepciones del aspirante frente al conocimiento disciplinar y frente a sus funciones de acuerdo con lo establecido en los artículos 4°, 5° y 6° del Decreto-ley 1278 de 2002.

La prueba psicotécnica valorará las actitudes, habilidades, motivaciones e intereses profesionales de los aspirantes en la realización directa de los procesos pedagógicos o de gestión institucional. Los aspirantes presentarán las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en una misma oportunidad. Conjuntamente con la prueba, y con fines estadísticos, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, podrá solicitar información complementaria a los aspirantes, según requerimientos del Ministerio de Educación Nacional, en cuestionarios especialmente diseñados para ello. � Artículo 13.

Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes. El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.

(Subrayas y negrillas no originales). � Ver folio 17 del cuaderno principal del expediente. � Estos principios se encuentran consagrados en el artículo 2º del decreto 3982 de 2006. PAGE 1