SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 32645 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 32645 Acta No. 14 Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por JERÓNIMA SOFÍA PÉREZ DE MATÍZ contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró contra el JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO de al misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que por considerar que reunían los requisitos, en compañía de su nieto, el 10 de octubre de 2008 presentaron solicitud de sustitución pensional de sobreviviente, por el fallecimiento de su hijo Álvaro del Carmen Matiz Pérez, de quien dependían económicamente. 2. Que el ISS mediante Resolución No.016824, le negó la pretensión a la actora y se la reconoció a su nieto, tras considerar que le asistía mejor derecho. 3.

Que el 14 de enero de 2010, Nérida Solano de Romero, en calidad de “ supuesta ” compañera permanente de su fallecido hijo, presentó demanda ordinaria laboral, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de al pensión de sobrevivientes. Rituado el proceso, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla profirió sentencia condenando al ISS al pago de la sustitución pensional a favor de la demandante y ordenó que cesara la pensión a favor de su nieto por haber llegado a la mayoría de edad y no haber acreditado la calidad de estudiante. 4.

Que el juzgado accionado desconoció los derechos que le asisten “ como beneficiaria de la sustitución de pensión de sobreviviente al no haberme notificado ni ser demandada por la parte actora no trasladarme la demanda para contradecir los argumentos expuestos y las pruebas apostadas que a mi entender son falsas ”. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes.

II PETICIONES a. Que previo el rito procesal propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a al justicia y contradicción. b. Que como consecuencia, se decrete la nulidad de la sentencia dictada el 23 de marzo de 2010, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su defecto, se ordene la devolución de los dineros cobrados por Nerida Solano Romero.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto proferido el 28 de marzo de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a los accionados. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, en el informe rendido a Tribunal señaló, entre otros, que, el proceso ordinario que adelantó Nérida Solano Romero contra el Instituto de Seguros Sociales, fue rituado hasta proferir sentencia el 23 de marzo de 2010; que el 20 de enero de 2011, la hoy tutelante presentó solicitud de nulidad, la que fue decretada por auto de 4 de febrero de igual año, ordenándose integrar el litis consorcio necesario con los señores Jerónima Pérez de Matiz y Álvaro Steve Matiz Rodríguez.

Los integrados al proceso en su oportunidad contestaron la demanda. Rituado el proceso, el 9 de marzo de 2011, profirió sentencia en la que se condenó al demandado a reconocer y pagar a al demandante una pensión de sobreviviente en cuantía igual al 50% de la pensión de vejez que en vida percibía el señor Álvaro Matiz Pérez; que como también el menor Álvaro Steve Matiz Rodríguez era beneficiario, ordenó que una vez cesara la pensión a su favor, por haber llegado a la mayoría de edad o no haber acreditado la calidad de estudiante, el monto de la pensión, o sea, el 50% restante, se asignara a la demandante.

Con fallo del 3 de abril de 2011 la primera instancia denegó la protección solicitada, habida consideración que, revisado el proceso ordinario laboral, observó que mediante auto del 31 de enero de 2011, el juzgado accionado ordenó integrar como litis consorte necesario a Jerónima Sofía Pérez de Matiz y a Álvaro Steve Matiz Rodríguez; que la petente contestó la demanda, pero no hizo uso del recurso de apelación contra la sentencia del pasado 9 de marzo, por lo que no podía alegar que no se le había dado oportunidad de ser escuchada.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó escrito de impugnación en el que insiste, en que ni ella ni su nieto fueron notificados “ del auto de la demanda ordinaria laboral instaurada por la señora Nerida Solano Romero ni mucho menos nos trasladaron la demanda ”. Asegura que solamente conoció de la demanda cuando a su nieto le suspendieron el pago por parte del Instituto de Seguros Sociales.

V. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. En el caso objeto de estudio, de la documental aportada se establece que, aunque en principio son ciertas las afirmaciones de la actora, respecto a que no fue llamada al proceso ordinario laboral que en contra del ISS adelantó Nérida Solano Romero, con el fin de obtener la pensión de sobreviviente como compañera permanente de Álvaro Matiz Pérez (q.e.p.d.), hijo de la accionante, también lo es, que el juzgado accionado declaró próspera la solicitud de nulidad que, a través de apoderado, presentó la hoy tutelante; decisión que conllevó a que se integrara el litis consorcio necesario tanto con ella como con su nieto.

Dado lo anterior, es claro que la actora tuvo oportunidad de efectivizar su derecho de defensa y contradicción en el citado proceso, tanto es así, que, a través de apoderado, contestó la demanda; sin embargo no hizo uso de los recursos que le otorga la ley, contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2011, que pretende dejar sin efecto por esta vía. En este orden de ideas, debe declarase, entonces, que dado el carácter subsidiario y residual del resguardo constitucional, el aquí impetrado resulta improcedente, pues éste no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes que intervienen en el proceso. Por ello quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. Por último, en lo que hace relación a la vulneración del derecho fundamental de igualdad, cumple aclarar, que para que pueda predicarse la citado violación debe probarse una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, pero es equívoco pretender su amparo, sin que medie un juicio de comparación en el comportamiento de la autoridad accionada frente al actor y la posición de las mismas autoridades respecto a otra situación de idénticas características, pues la simple afirmación de que se le está desconociendo este derecho no se convierte en razón suficiente para hacer procedente esta protección constitucional.

Las anteriores breves consideraciones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela instaurada por JERÓNIMA SOFÍA PÉREZ DE MATIZ contra el JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA