CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA impugnación 32.638 OSCAR OMAR ARIZA SUÁREZ TUTELA impugnación 32.638 OSCAR OMAR ARIZA SUÁREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N.166 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007). ASUNTO La Sala resuelve sobre la impugnación presentada por Oscar Omar Ariza Suárez contra el fallo proferido el 19 de julio de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le negó la tutela que, en procura de obtener el amparo de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, interpuso contra los juzgados 36 Penal Municipal y 10 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de esta ciudad.

A la actuación fue vinculada la Fiscalía 197 Local de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Oscar Omar Ariza Suárez fue condenado, en ausencia, a la pena principal de 16 meses de prisión como autor responsable delito de abuso de confianza, según sentencia del 2 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá. La instrucción estuvo a cargo de la Fiscalía 197 Local.

El 16 de febrero de 2007 se produjo su captura. En criterio del actor, los despachos judiciales referidos y el Juzgado 10 de Ejecución de Penas, que vigila la ejecución de su condena, le vulneraron sus derechos por las siguientes causas: No se le escuchó en indagatoria, pues a pesar de que en dos ocasiones acudió ante la fiscalía instructora para tal fin, se obvió designarle defensor de oficio para que lo asistiera.

No obstante, sin ordenar su conducción, se le declaró persona ausente y en ese momento sí se le nombró uno por parte del funcionario judicial. El proceso continuó sin su presencia, pues nunca volvió a recibir citación alguna. El Juez del conocimiento nunca lo convocó a juicio. Materializada su captura, su defensor de confianza solicitó al Juzgado 10 de Ejecución de Penas la nulidad de lo actuado por existir irregularidades en la audiencia pública e ilegitimidad del querellante, pero no ha obtenido respuesta.

La Constitución previó que no puede haber detención, prisión o arresto por obligaciones civiles. Solicita se deje sin efecto toda la actuación desde el momento en que se le declaró persona ausente. 2. La respuesta de los demandados 2.1. Fiscal 197 Local. En ese despacho se adelantó investigación contra el actor, siendo denunciante Jairo Castiblanco Quimbay.

Indicó las fechas de las actuaciones surtidas. 2.2. Juez 36 Penal Municipal El 28 de febrero de 2003 el actor suministró la dirección carrera 79 Nº 29-50, interior 16, apartamento 201. Teléfono 4048140, y se le informó que el 3 de marzo siguiente debía comparecer con apoderado para rendir indagatoria. Ese día acudió sin abogado, por lo que se fijó nueva fecha para el 13 de marzo.

Sin embargo, no compareció. Se le citó en dos oportunidades más. El 24 de abril de 2003 se adelantó conciliación y, aunque el procesado se comprometió a pagar la suma de un millón de pesos el 30 de mayo, no cumplió con lo acordado. Se le citó entonces para indagatoria a la dirección suministrada, pero no asistió. Se le designó defensor de oficio, se le declaró persona ausente y se continuó el proceso.

En la etapa del juicio también fue citado para las distintas audiencias a la misma dirección. Reconoce que para la primera sesión de la pública de juzgamiento se libró el telegrama a la primera registrada. El querellante sí era legítimo porque declaró bajo la gravedad del juramento que tuvo que pagar los equipos objeto de apropiación. Remitió copia de varias actuaciones procesales. 2.3.

Juez 10 de Ejecución de Penas. El 1º de marzo de 2007 avocó conocimiento del proceso y ha tramitado las peticiones presentadas por la defensa del actor, relacionadas con prisión domiciliaria. Aportó copia de las solicitudes y de su pronunciamiento. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal de Tutelas del Tribunal Superior sostuvo que con las pruebas aportadas se demostró que la instructora citó en cinco oportunidades al actor para rendir indagatoria en compañía de su apoderado.

Esas comunicaciones se enviaron a la dirección que él mismo suministró ante el despacho del fiscal, y la que registró en el momento de su captura nunca fue conocida dentro del proceso, por lo que incumplió con su deber, como sujeto procesal, de comunicar el cambio de domicilio. La decisión de vincularlo como persona ausente fue acertada, en cuanto el delito por el que se procedió no es de aquellos que requieren resolver situación jurídica, y estuvo representado por un defensor de oficio.

El juez también adelantó las medidas necesarias para notificarle sus decisiones, pero tampoco compareció. Señaló que la defensora del actor no ha hecho petición alguna de nulidad ante el Juzgado ejecutor. Además, las solicitudes de “detención domiciliaria y permiso para trabajar a favor de su prohijado”, fueron resueltas. LA IMPUGNACIÓN En el acta de notificación personal, el interesado manifestó su deseo de impugnar la decisión, sin expresar razón adicional.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta la Sala debe establecer si, durante el proceso penal adelantado en contra del accionante, se le vulneraron sus derechos por la vinculación como persona ausente. Así mismo, si el Juzgado de Ejecución de Penas le ha quebrantado algún derecho. Previamente recordará su doctrina sobre la viabilidad del amparo contra providencias judiciales. 2.

La procedencia de la tutela contra sentencias judiciales es excepcional. Por su conducto no es admisible alegar irregularidades procesales cuando el condenado evadió la acción de la justicia La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo es viable cuando se compruebe claramente que el funcionario actuó de manera arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, se afectó de manera grave e injusta un derecho fundamental.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Uno de los presupuestos de procedencia consiste justamente en que el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial, pues de existir aquél, es imprescindible agotarlo previamente, salvo que se encuentre ante un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional.

Pero si por olvido, negligencia o desinterés no se hizo uso de ese mecanismo, es totalmente inaceptable acudir al amparo como último remedio. Ahora bien, cuando quien acciona fue ajeno al proceso y dentro de las irregularidades que plantea al juez constitucional está justamente su vinculación como persona ausente, es necesario verificar con detenimiento si las autoridades que conocieron el asunto adelantaron diligencias tendientes a lograr su ubicación, y, además, si el procesado tuvo conocimiento del proceso pero aun a pesar de ello no se hizo presente.

Quien evadió la justicia no puede luego escudarse en la acción de tutela para pretender reivindicar sus derechos. 3. El caso concreto En el expediente consta que la Fiscalía demandada ordenó apertura de instrucción el 20 de diciembre de 2002 y convocó a audiencia de conciliación para el 6 de febrero de 2003. Con ese fin libró telegrama al accionante, pero ante su inasistencia decidió, el 10 de febrero de ese año, citarlo a rendir indagatoria en compañía de apoderado para el 3 de marzo siguiente.

Antes de esa fecha el actor acudió al despacho con el fin de enterarse sobre el día en que se llevaría a cabo esa diligencia y registró la dirección de su residencia: carrera 79 Nº 29-50, Int. 16, Apto 201. Teléfono 4048140. No obstante, el 3 de marzo acudió sin abogado. Se dejó consignado por escrito esa situación y se fijó nueva fecha para la injurada (13 de marzo).

No hay constancia de que haya asistido. El 20 de marzo de 2003 volvió a citársele para indagatoria el 22 de abril de ese año, pero tampoco compareció con apoderado. El 24 de abril de 2003 se llevó a cabo audiencia de conciliación, y el peticionario se comprometió a cancelarle al denunciante la suma de un millón de pesos el 30 de mayo de ese año. Sin embargo, pidió nuevo plazo para pagar, comprometiéndose a hacerlo el 9 de junio.

Como no se hizo presente el día convenido y de esa manera incumplió con lo pactado, se le citó nuevamente para indagatoria. El actor no volvió a comparecer al proceso a pesar de que los telegramas se enviaron a la última dirección indicada por él como lugar de residencia. Se le vinculó, entonces, como persona ausente y se le designó defensor de oficio.

La Sala no observa irregularidad alguna en la actuación descrita porque, contrario a lo manifestado en la demanda de tutela, la conducción a que se refiere el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal de 2000 es facultativa, no obligatoria, y la declaratoria de persona ausente cumple con los presupuestos del artículo 344 ibidem. No era necesario, como erradamente lo deja entrever el demandante, que se librara orden de captura, pues el delito de abuso de confianza no es de aquellos respecto de los cuales deba resolverse situación jurídica.

Si a pesar de conocer que en su contra se adelantaba un proceso, de saber por qué hechos, y de las distintas comunicaciones enviadas por las autoridades judiciales, no compareció, permaneció al margen y evadió la acción de la justicia, no puede ahora pretender, por vía de tutela, subsanar su error y, escudándose en la posible violación de derechos, entrar a controvertir las pruebas y desestimar las razones consignadas en la sentencia. El peticionario sustenta la violación de sus derechos en que cuando acudió a rendir indagatoria no le designaron un defensor de oficio para atender sus intereses.

La Sala no advierte que esa situación haya quebrantado el debido proceso por lo siguiente: Antes de que el funcionario proceda a designar un defensor público o de oficio, es necesario que el sindicado manifieste en forma clara que no posee uno de confianza. No hay prueba que el peticionario haya dejado constancia sobre la imposibilidad de nombrar uno de su entera confianza, o sobre la carencia de recursos para ese propósito.

Al amparo del artículo 29 de la Carta Política, el sindicado tiene derecho, tanto en la investigación como en el juzgamiento, a estar asistido por un abogado escogido por él, o de oficio. De manera, pues, que prevalece el profesional directamente escogido por quien debe acudir a un proceso en calidad de sindicado, el de su confianza, pues son sus intereses, su responsabilidad y su defensa la que está en juego.

Por consiguiente, la actuación de la fiscalía en ese aspecto, lejos de violentar su derecho, lo garantizó al permitirle en varias oportunidades escoger quién podría representar sus intereses. Tampoco se vislumbra vulneración alguna en la etapa del juicio porque consta que se enviaron telegramas para enterarlo de las decisiones adoptadas, lo que tuvo lugar a la última de las direcciones indicadas por el accionante.

En cuanto a la actuación del Juzgado 10 de Ejecución, es claro que el actor no ha hecho solicitud distinta a la de su prisión domiciliaria, sobre la cual ya se pronunció el titular del despacho. Por las razones anotadas, se ratificará la sentencia objetada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Folio 28 del cuaderno del Tribunal Superior. � Folio 43 del cuaderno del Tribunal Superior. � Artículos 354 y 357 del Código de Procedimiento Penal. 1 13