CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 32611 AMPARO NAJAR CUERVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 32611 AMPARO NAJAR CUERVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 155 Bogotá D. C., agosto veintiocho (28) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por la ciudadana AMPARO NAJAR CUERVO, actualmente privada de la libertad en la Reclusión Nacional de Mujeres “Buen Pastor”, quien actúa en representación de su menor hijo Andrés Eduardo Quintero, contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en actuación que se hace extensiva al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, AMPARO NAJAR CUERVO fue condenada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá como coautora responsable de los delitos de tráfico de estupefacientes, destinación ilícita de bien inmueble y concierto para delinquir mediante sentencia del 13 de septiembre de 2006, imponiéndosele pena principal de 6 años, 6 meses de prisión y multa de 3.499.99 salarios mínimos mensuales vigentes.

Igualmente se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la sentenciada interpuso en su contra el recurso de apelación, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia del 24 de octubre de 2006 resolvió modificar el quantum de la multa para en su lugar, imponer el equivalente a 2.666 salarios mínimos legales mensuales vigentes y confirmó en lo demás el fallo.

En firme la sentencia de segundo grado, las diligencias se remitieron al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para lo de su competencia, despacho ante el cual se impetró nuevamente la prisión domiciliaria a favor de AMPARO NAJAR CUERVO, disponiéndose mediante proveído del 6 de junio de 2007 estarse a lo ya resuelto en las sentencias de instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Agotado el trámite anterior AMPARO NAJAR CUERVO, acude por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, tras señalar que al no concederse la prisión domiciliaria se desconoce los derechos fundamentales a la vida y salud de su menor hijo Andrés Eduardo Quintero Najar. Como sustento de la demanda señala, que el prenombrado infante quien sufre de autismo -según lo confirma el resumen de su historia clínica-, en la actualidad no cuenta con una familia que le brinde protección y cariño, pues su padre Luis Eduardo Quintero falleció hace varios años y su progenitora actualmente descuenta la pena impuesta.

Sin embargo, para eventos como el presente se ha previsto que la madre del menor podrá acceder a la prisión domiciliaria, beneficio que en varias oportunidades ha sido solicitado ante el Juez Cuarto de Ejecución de Penas sin obtener respuesta positiva. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen los derechos constitucionales invocados y se conceda a favor de la sentenciada el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Subsanada la nulidad decretada por esta Corporación mediante auto que del agosto anterior, se avocó el conocimiento de la presente acción en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades accionadas a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Ante tal requerimiento, se pronunció el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá a través de su Auxiliar Judicial señalando que de acuerdo con los registros de la actuación surtida en ese despacho, aparece que en virtud del preacuerdo celebrado entre AMPARO NAJAR CUERVO y la Fiscalía, se emitió fallo de condena el 13 de septiembre de 2006 por los delitos tráfico de estupefacientes, destinación ilícita de bien inmueble y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, imponiéndosele pena de 6 años 6 meses de prisión, la accesoria de rigor y negándose la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena.

Advierte así, la negativa de los subrogados obedeció al no cumplimiento de los requisitos que para cada uno consagra la norma, pues no empece la sentenciada adujo su condición de madre cabeza de familia, los elementos de prueba arrimados no fueron suficientes ni contundentes para llevar a la convicción respecto de tal calidad. Finalmente informa, a través de auto del 1º de marzo hogaño en obedecimiento de lo dispuesto en el fallo de segundo grado, se dispuso oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la protección del menor hijo de la sentenciada, así como, se remitieron las diligencias ante los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para lo de su competencia. En similares términos se pronuncia el funcionario titular del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, indicando además que el apoderado de la accionante reiteró ante ese despacho la petición de prisión domiciliaria, por lo que al avocar conocimiento de la actuación mediante auto del 6 de junio de 2007 señaló que resulta improcedente entrar nuevamente a dilucidar dicha situación, cuando ya ha sido debatida en ambas instancias, ordenando así estarse a lo resuelto por el Tribunal.

Adjunta a la respuesta copia de los fallos de instancia y otras piezas procesales. A su turno, la actual Magistrada titular del Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal remite copia de la sentencia de segundo grado proferida en contra de la accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en asuntos que corresponde definirse al interior del proceso ordinario, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Los funcionarios accionados allegaron a esta tramitación copia de las providencias sobre las cuales se apoya la demanda de tutela, documentos que son suficientes para efectuar la evaluación constitucional. Como se aprecia, el eje de censura de la presente acción de tutela se contrae a la inconformidad frente a la determinación consistente en no conceder el beneficio de prisión domiciliaria a favor de la accionante.

Es criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general, improcedente. Los argumentos expuestos para sustentar este criterio, radican fundamentalmente en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del primero de octubre de 1992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales.

Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. En estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Solamente se ha aceptado la excepcional intervención del juez de tutela, cuando se trata de remediar situaciones de manifiesta arbitrariedad, capricho o ilegalidad judicial. Una de tales manifestaciones es la ausencia de motivación objetiva y justificación jurídica de la decisión judicial, que no es este caso, pues, conforme se observa en la copia de las providencias judiciales allegadas a este trámite, los motivos para adoptar la decisión fueron ampliamente explicados y justificados por los funcionarios judiciales accionados, los cuales soportaron su criterio en interpretación de las normas pertinentes.

Es así como, la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso es manifiesta, en tanto, los funcionarios al momento de emitir el fallo de instancia se pronunciaron sobre la procedencia de la prisión domiciliaria elevada a favor de AMPARO NAJAR CUERVO, advirtiendo que no se vislumbra el cumplimiento de los presupuestos para acceder a tal beneficio en virtud de la condición de madre cabeza de familia que reclama la sentenciada, aspecto frente al cual la norma le da al juez un margen de discrecionalidad que le permite examinar el requisito subjetivo respecto del condenado.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela invocando vías de hecho inexistentes, siendo que la accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Por tal razón, no puede el juez constitucional sin fórmula de juicio emitir una orden, con el fin de que a la sentenciada se le otorgue la prisión domiciliaria, so pretexto de amparar los derechos de los niños, por cuanto, asumiría competencias propias de otros funcionarios judiciales, que como se ve, después de un análisis sobre la situación expuesta por la peticionaria de cara a lo dispuesto en la ley 750 de 2003 y la sentencia SU-338 de 2005, se concluyó que no era viable conceder el beneficio solicitado.

Razones suficientes para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por AMPARO NAJAR CUERVO, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS IMPEDIDA MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 11 12