CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.607 LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.607 LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 166 Bogotá D. C., siete de septiembre de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el accionante LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA, contra el fallo de tutela proferido el 23 de julio de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar el derecho fundamental de petición invocado en la acción pública promovida contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de los Seguros Sociales y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia, por habérsele anulado el cupón principal del bono pensional aduciendo inexistentes errores y no actualizar oportunamente su historia laboral.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA cotizó para su pensión ante el Instituto de los Seguros Sociales, hasta noviembre de 1996. A partir de diciembre del mismo año, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –asegura–, concretamente a la AFP Colfondos y posteriormente, desde el 1º de septiembre de 2004 se afilió a la AFP Skandia. 2.

De acuerdo con los aportes realizados a la entidad oficial, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó el bono al que tenía derecho el 25 de febrero de 1999. Empero, el 5 de febrero de 2004, la citada entidad oficial anuló el cupón principal, para reemitirlo el 6 de mayo de ese año, con el salario base devengado y reportado a 30 de junio de 1992 ($975.000,oo). 3.

No obstante, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de oficios fechados el 16 y el 25 de agosto de 2005, le informó a Skandia que no está liquidando bonos tipo A modalidad 2, con un salario superior al tope de cotización, en estricta aplicación de la sentencia C–734 de 2005. 4. Con todo, el 26 de abril de 2007 LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA solicitó de la AFP Skandia el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez, por lo que esta entidad, a fin de completar el capital necesario para la mesada, solicitó de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación provisional del bono pensional, la que se hizo desconociéndole 663 días del tiempo que realmente ha estado afiliado y acreditando en la cuenta del actor un valor cuyo tope de cotización ascendiera a $665.070, y no de la asignación realmente devengada y reportada. 5.

Explica el demandante que aunque Skandia ha solicitado del Seguro Social la corrección de la historia laboral para que la OBP liquide el cupón principal correspondiente, tomando como base el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992, tales trámites no se han surtido, lo que afecta sus derechos, especialmente el de acceder a la pensión anticipada de vejez. 6.

En desacuerdo con el proceder del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Instituto de los Seguros Sociales, LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA acude al recurso de amparo constitucional, pretendiendo que se protejan sus garantías fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso, ordenándole al ISS que actualice su historia laboral y a la OBP expedirle el bono a que tiene derecho. 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías Skandia. 8. Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señala que el bono pensional correspondiente a LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA no está en firme, razón por la que puede reliquidarse, máxime si se tiene en cuenta que el Instituto de los Seguros Sociales certificó una historia laboral equivocada y se había tomado en cuenta un salario base incorrecto. 9.

La Administradora de Pensiones Skandia hizo un recuento de las gestiones que ha adelantado en orden a reconocer y pagar la pensión de LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA y resalta que la historia laboral reportada por el ISS no se ajusta a la realidad, como tampoco es cierto el salario que se ha tomado como base para la liquidación del cupón principal de su afiliado. 10.

El Instituto de Seguros Sociales omitió rendir los informes solicitados por el Juez Colegiado. 11. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 24 de julio de 2007, amparando el derecho fundamental de petición al considerar que habían transcurrido más de tres (3) meses desde cuando Skandia le había solicitado al ISS la corrección de la historia laboral del señor ESCOBAR MEJÍA, sin que se hubiera producido la respuesta.

Igualmente, consideró que como el actor no había cumplido aún los 60 años de edad, no demostró la vulneración de su mínimo vital, y la AFP tampoco acreditó que hubiese solicitado de la Oficina de Bonos Pensionales la emisión del cupón principal, se abstendría de amparar los demás derechos invocados por el demandante en tutela. Con fundamento en las argumentaciones que vienen de exponerse, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “Segundo. En consecuencia, ordenar a la GERENCIA NACIONAL DE HISTORIA LABORAL Y NÓMINA DE PENSIONES DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente fallo, responda a la petición elevada por la AFP SKANDIA el 21 de marzo de 2007, relacionada con las inconsistencias presentadas con el número de semanas cotizadas y el salario base de cotización con base en el cual se realizó la cotización.” 12.

La sentencia fue impugnada por el accionante, argumentando que la decisión no se ajusta a las pretensiones de la demanda. Además, porque la AFP Skandia no ha podido solicitar la expedición del bono pensional, porque el sistema rechaza la petición en razón de que la OBP no hace liquidaciones con un salario superior al de la máxima categoría y porque el Seguro Social no ha actualizado la historia laboral.

A su juicio es inadmisible que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público siga sosteniendo que en el proceso de liquidación debe atender el contenido de la sentencia C–734 de 2005, cuando ha sido la misma Corte Constitucional la que en varios pronunciamientos ha ordenado que no se aplique esa providencia con efectos retroactivos.

Considera que aunque no hubiese cumplido los 60 años de edad, el hecho de radicar la solicitud de pensión anticipada de vejez acredita la necesidad de acceder a ese derecho y la consecuente afectación del mínimo vital. En consecuencia, solicita que se le ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda expedir el bono pensional sin consideración a la sentencia C–734 de 2005.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA, está orientada a conseguir que el Instituto de los Seguros Sociales actualice su historia laboral y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emita el bono pensional que le corresponde, con base en el salario devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor ESCOBAR MEJÍA refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir de diciembre de 1996, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplica la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional, razón por la cual aduciendo la posibilidad de aplicar con efectos retroactivos una sentencia de inexequibilidad –la C–734 de 2005– se niega a emitir el cupón principal, desconociendo la preceptiva del Decreto 1299 de 1994.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para negarse a emitir el bono pensional del actor, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoya en las inconsistencias de la historia laboral reportada por el Seguro Social y en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación vigente para la época de la emisión. Por tanto, el Ministerio accionado pretende liquidar y emitir el cupón principal del bono pensional con un salario base inferior al realmente devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, reduciendo así notoriamente el valor del bono inicialmente establecido.

En otras palabras, de manera unilateral decidió tomar como salario base de liquidación del nuevo bono, el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba con fundamento en la norma declarada inexequible. Para la Sala no se remite a duda que la omisión en la actualización de la historia laboral de LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA por parte del Instituto de los Seguros Sociales afecta el derecho de petición, empero, es igualmente claro que la dicha desatención también atenta contra el derecho a pensionarse oportunamente, porque sin la corrección de esos informes no es posible liquidar y emitir el cupón principal, circunstancias que en conjunto afectan los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues de esa forma se le impide acceder a la pensión anticipada de vejez, de acuerdo con las normas vigentes cuando realizó el traslado a otro régimen pensional, máxime si como ya se expuso hasta noviembre de 1996 cotizó en el sector público, época en la que, sin duda, aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, en razón de ello, debe operar el reconocimiento del derecho adquirido.

Así se concluye de de la doctrina contenida en la sentencia T–147 del 24 de febrero de 2006, cuando la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (Subrayas fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró en la sentencia T–910 del 3 de noviembre de 2006, en los siguientes términos: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

Ahora bien, el hecho de que el actor no hubiese cumplido 60 años de edad no desvirtúa el hecho de que se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, precisamente porque lo que pretende es acceder al citado beneficio de forma anticipada, siendo esa una modalidad de pensión legalmente establecida. Igualmente, resulta elementalmente lógico suponer, que la AFP Skandia no ha solicitado de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación y emisión del cupón principal correspondiente a LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA, empero lo que no resulta racional es considerar esa actitud como un acto de negligencia que excluye la posibilidad de vulneración de los derechos del actor, pues, de un lado se sabe que la historia laboral está incompleta y, de otro, que el cupón principal se está reliquidando con base en un salario notoriamente inferior al realmente devengado y reportado al 30 de junio de 1992, según se lo advirtió el Ministerio accionado a la AFP, en abierta contradicción de la doctrina constitucional, porque se le está dando aplicación retroactiva a una sentencia de constitucionalidad (C–734 de 2005) que tiene efectos hacia el futuro.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez corregida la historia laboral del demandante en tutela, no podrá negarse a emitir el cupón principal del bono que le corresponde, para pretender liquidarlo, emitirlo y ordenar pagarlo con base en un salario diferente al que devengaba.

Los anteriores, son motivos suficientes para confirmar el fallo impugnado en cuanto ordenó al Seguro Social corregir las inconsistencias que presenta la historia laboral de LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA; y, adicionarlo en el sentido de que deberán tutelarse los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso y seguridad social, por lo que deberá ordenársele a la Oficina de Bonos Pensionales que dentro de las 48 horas siguientes a la actualización de la historia laboral del actor, proceda a liquidar y emitir el cupón principal del bono pensional, sin consideración a la sentencia C–734 de 2005, conforme lo ha advertido la misma Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, pero adicionarlo en el sentido de que además se dispone la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso y seguridad social. En consecuencia, se le ordena a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de las 48 horas siguientes a la actualización de la historia laboral del actor por parte del Instituto de Seguros Sociales, proceda a liquidar y emitir el cupón principal del bono pensional correspondiente a LUIS JORGE ESCOBAR MEJÍA, sin consideración a la sentencia C–734 de 2005.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28 de junio de 1994. PAGE