CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 32583 MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 32583 MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°155.
Bogotá, D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil siete (2007). VISTOS: Procede esta Sala a desatar el recurso interpuesto por la ciudadana MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL, contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” y el Gobernador del Departamento de Sucre.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Mediante Decreto No.0779 del 30 de enero de 2006, la Gobernación del Departamento de Sucre convocó a todos los interesados a participar en el concurso de méritos para la selección de docentes y Directivos docentes Afrocolombianos y Raizales. 2. Dice MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL que superó las etapas del concurso convocado por el Departamento de Sucre en el año 2006, ocupando el puesto número ciento veinte (120) tal como consta en la resolución No. 0756 del 9 de abril de 2007, a través de la cual se publicaron los resultados definitivos. 3.
Señala que en el cronograma establecido en los Decretos 2730 de 2005 y 0779 de 2006 taxativamente establece que a partir del 25 de abril se expedirán los actos administrativos en periodo de prueba de los docentes que resultaron ganadores en el listado, pero que han transcurrido “… aproximadamente dos meses desde que fueron publicados y hasta la fecha no han hecho efectiva la vinculación… ” a pesar de haberse reunido en varias ocasiones con el Gobernador de Sucre. 4.
Manifiesta que como quiera que el 10 de abril de 2007 un funcionario de la administración publicó otra lista agregando nombres y suprimiendo otros, el 12 siguiente, el Gobernador de Sucre mediante resolución No.0782 dispuso suspender el cronograma del concurso público de méritos para proveer cargos de docentes y Directivos docentes Etnoeducadores Afrocolombianos hasta que una nueva comisión evaluadora de dicha entidad se pronunciara sobre las presuntas irregularidades en la manipulación de los resultados, y que de igual forma procedió la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la resolución No.149 del 9 de mayo del año en curso, pues una vez avocó conocimiento de la respectiva investigación, también ordenó la suspensión del concurso. 5.
En vista de los anterior MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL acude al juez de tutela para que le ampare los derechos fundamentales inicialmente mencionados, pues señala que el cambio de listados generó un caos que no se puede imputar a los participantes que como ella aprobaron el concurso, motivo por el cual solicita se ordene continuar con la siguiente etapa, estos es, la designación en el periodo de prueba del personal docente seleccionado en la resolución No. 0759 del 9 de abril del año en curso.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a las autoridades demandadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, mediante sentencia del 10 de julio de 2007, negó la acción de tutela incoada por MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL porque después de revisar el procedimiento establecido en el Decreto No. 0779 del 30 de enero de 2006, llegó a la conclusión que ni la administración departamental ni la Comisión Nacional del Servicio Civil han alterado las reglas del concurso en el que participa la libelista, pues las fases se han desarrollado en el orden establecido y no se ha demandando de los concursantes condiciones diferentes a las previstas en el acto de convocatoria, además el concurso está suspendido por motivos que deben ser investigados por las autoridades competentes en aras de la trasparencia del proceso de selección, sin que por ese hecho se pueda alegar vulneración de los derechos fundamentales de la actora, cuando precisamente con esa medida lo que se busca es protegerlos.
Consideró que no se vulneró el derecho fundamental de la igualdad, pues no se acreditó que estando suspendido el concurso, la administración hubiere realizado nombramientos, como tampoco se presentó vulneración al derecho de petición, en tanto no era posible atender la solicitud de nombramiento en periodo de prueba que la accionante elevó, en virtud de la suspensión del concurso decretada por las autoridades competentes.
LA IMPUGNACIÓN: MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL impugnó el fallo de tutela e insiste en que el juez de tutela le ampare sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.
Con base en lo anterior y en los Decretos 3323 del 21 de septiembre de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, modificado por el 140 de 2006, y el 0779 del 30 de enero de 2006, a través de los cuales el Departamento de Sucre convocó a concurso público abierto de méritos para proveer cargos docentes y directivos afro-colombianos, se estableció el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría el proceso de selección, el cual venía siendo ejecutado a cabalidad por esa entidad hasta que por irregularidades en la publicación de los resultados la administración se vió en la necesidad de suspender el concurso, posición que fue avalada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, proceder que sin lugar a dudas considera la Sala es ajustado a derecho pues no sería razonable que ante tales falencias el ente territorial proceda a efectuar el nombramiento que solicita la accionante sin establecer quién tiene el verdadero derecho principalmente si se tiene en cuenta que existen dos listas, entonces, al suspender el concurso para adelantar las respectivas investigaciones lo que busca la Gobernación accionada es precisamente garantizar los principios de moralidad, transparencia e igualdad de todos los participantes, situación que no puede ser catalogada de arbitraria a caprichosa que amerite la intervención de juez de tutela. 5.
A lo anterior que es suficiente para confirmar el fallo impugnado, se suma que la libelista tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es el acudir a la acción de cumplimiento con el objeto que el Departamento de Sucre ejecute las condiciones previstas en los actos administrativos mediante los cuales convocó a un concurso abierto de méritos para proveer cargos de etnoeducadores en esa entidad territorial -Decretos 3323 de 2005, modificado por el 140 de 2006, y el 0779 del 30 de enero de 2006-. 6.
En efecto: conforme a las previsiones establecidas en el artículo 87 de la Constitución Política, la acción de cumplimiento es un mecanismo mediante el cual toda persona puede " … acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido", aspecto sobre el cual el Consejo de Estado ha señalado que este medio: “… es un instrumento para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanen de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, expreso e inobjetable, de donde se colige que sólo es posible exigir el cumplimiento de normas que reúnan los siguientes requisitos: i) que se hallen vigentes y ii) que contengan un deber jurídico claro, expreso y exigible impuesto a la autoridad o al particular accionado.
Ello por el carácter ejecutivo de la acción de cumplimiento.” 7. De otra parte, MARCELIS MARIA MENDEZ BERTEL aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, dado que el desacuerdo de la libelista también lo dirige a los actos administrativos mediante los cuales el Departamento de Sucre y la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” determinaron suspender el mentado concurso -resoluciones Nos. 0782 del 12 de abril de 2007 y 149 del 9 de mayo siguiente, respectivamente-, que según ella atenta contra sus derechos fundamentales, pues si a bien lo tiene, puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo, proceso en el que tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de julio de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sent. radicación 66001-23-15-000-2004-00933-01/18-08-06 8 9