CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32.542 DIANA PILAR RINCÓN JURADO Tutela Impugnación 32.542 DIANA PILAR RINCÓN JURADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº166 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil siete (2007).

ASUNTO Se resuelve sobre la impugnación formulada por Diana Pilar Rincón Jurado contra la sentencia proferida el 18 de julio del año en curso, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia le negó el amparo de sus derechos al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados durante la actuación penal adelantada en su contra por la Fiscalía Séptima Seccional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos relevantes En el mes de septiembre de 2005 la Administradora de Impuestos y Aduanas de Armenia formuló denuncia contra Diana Pilar Rincón Jurado por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. La razón aducida fue que aquélla, como declarante de la Clínica Materno Infantil y Familiar Consentir S.A., no cumplió con la obligación de consignar, dentro del término legal, el valor correspondiente al periodo de noviembre de retención en la fuente del año gravable de 2004.

El 9 de septiembre de 2005 la Fiscalía Séptima Seccional Delegada ante los juzgados del Circuito de Armenia ordenó la apertura de instrucción y dispuso vincular a la accionante mediante indagatoria. Luego de librar telegramas a la dirección señalada en la denuncia y de cumplirse la misión asignada a un agente investigador del Cuerpo Técnico de Investigación -CTI-, sin que hubiese podido localizarse, se le declaró persona ausente y se le nombró defensor de oficio.

El 23 de febrero de 2006 la Fiscalía calificó el mérito del sumario y la acusó por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador. El 21 de julio del mismo año el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia dictó sentencia y la condenó a la pena principal de 36 meses de prisión. Le concedió la suspensión condicional de la pena. El 13 de diciembre siguiente, encontrándose el expediente en el Juzgado de Ejecución de Penas, la accionante se acercó para enterarse de la decisión. 2.

El amparo propuesto La peticionaria siente lesionados sus derechos al debido proceso y a la defensa porque el auto de apertura de instrucción no le fue notificado y las diligencias realizadas por la fiscalía instructora para localizarla no fueron suficientes. Afirma que la investigadora del CTI tan sólo se limitó a preguntar por ella en el lugar donde funcionaba la Clínica Materno Infantil y Familiar para la época de los hechos, pero no revisó el certificado de existencia y representación de esa institución para indagar, con los integrantes de la junta directiva, sobre su paradero.

Los números de dos de ellos, uno de los cuales es su esposo, aparecían en el directorio. Se pregunta cómo la sección de jurisdicción coactiva de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, con oficio del 28 de noviembre de 2006, sí pudo notificarla en su actual lugar de residencia sobre el mandamiento de pago librado en su contra en virtud de la multa impuesta en la sentencia. A su juicio, los despachos demandados incurrieron en causal de nulidad por violación del derecho de defensa y en vía de hecho.

Solicita se decrete la nulidad desde que se le declaró persona ausente. 3. Las respuestas El Fiscal Séptimo Seccional expresó que no violó los derechos de la accionante porque fueron grandes los esfuerzos realizados para lograr su comparecencia al proceso. Al respecto señaló: Con la denuncia se anexaron la declaración mensual de retención en la fuente suscrita por la accionante, el certificado de existencia y representación de la Clínica donde figura como representante legal y gerente, y el acta de visita a la dirección allí registrada, en la que aparece que quien la atendió informó que haría las gestiones para comunicarle a la actora sobre la obligación pendiente con la DIAN.

Una vez ordenó apertura de instrucción, dispuso su vinculación y se enviaron telegramas a las direcciones registradas, los que fueron devueltos porque no se localizó. En consecuencia, libró misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía para tal fin, pero la investigadora manifestó que allí no la conocían, y en los lugares aledaños informaron que no la habían vuelto a ver y tampoco a su esposo.

Después de aerogramas enviados y ante la imposibilidad de su comparecencia, se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio. Con posterioridad, se libraron telegramas para surtir las notificaciones de las actuaciones. 4. Pruebas El Tribunal Superior practicó inspección judicial al proceso objeto de cuestionamiento, cuyos resultados serán consignados en las consideraciones de esta sentencia. EL FALLO IMPUGNADO El a-quo sostuvo que de la inspección judicial realizada se desprende que la accionante sí fue buscada para escucharla en indagatoria y enterarla de las actuaciones y decisiones emitidas dentro del proceso.

Es así como se libraron telegramas a las direcciones reportadas en la denuncia, en los documentos tributarios y en el certificado de la Cámara de Comercio sobre existencia de la Clínica. Además, el ente instructor libró misión de trabajo al CTI para su localización y el Juzgado de conocimiento remitió citaciones para tal fin y solicitó la colaboración de la DIAN.

Recalcó que durante la actuación no se tuvo noticia sobre otro lugar para cumplir con las notificaciones, y el hecho de que la jurisdicción coactiva de la Dirección Seccional de Administración Judicial hubiera logrado su ubicación, no puede tenerse como negligencia de los despachos judiciales, porque ello tuvo lugar con posterioridad a la culminación del proceso penal.

Afirmó que la actora tenía conocimiento de su obligación tributaria y no realizó actuación alguna para cancelarla. LA IMPUGNACIÓN La peticionaria expresó que no pretende desconocer las actuaciones adelantadas por los demandados, pero las considera insuficientes, pues la actividad investigativa debe ser eficaz y eficiente. CONSIDERACIONES 1.

El asunto a resolver Con fundamento en los antecedentes reseñados, la Sala debe determinar si dentro del proceso penal adelantado contra la accionante se le violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa por la vinculación como persona ausente, y si las autoridades judiciales agotaron todos los medios a su alcance para lograr su comparencia. 2.

La excepcional procedencia de la tutela contra decisiones judiciales 2.1. La Sala ha sostenido de manera reiterada que, con el fin de respetar la autonomía judicial y no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada, el amparo constitucional contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. En efecto, por regla general el juez de tutela no puede entrar a deslegitimarlas y a cuestionar las razones que llevaron al funcionario para decidir como lo hizo, excepto cuando se evidencie una actuación abiertamente arbitraria, caprichosa, y violatoria del orden jurídico y de las garantías constitucionales, esto es, se esté ante una vía de hecho. 2.

Cuando el asunto planteado se refiere a la imposibilidad de defensa porque el afectado no fue vinculado al proceso mediante indagatoria y, en consecuencia, sólo se enteró de los fallos sino hasta ya concluido el mismo, es preciso analizar las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, y si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente.

De verificarse esto último, no hay duda que, si evadió la justicia, no puede luego escudarse en la acción de tutela para pretender reivindicar sus derechos. El amparo no fue previsto como mecanismo supletorio o alternativo, y menos como dispositivo salvador cuando dentro del proceso no se han agotado todos los trámites previstos o se permaneció inerme frente a las actuaciones surtidas. 3.

Inexistencia de violación en el caso concreto La inconformidad de la accionante radica en que no se le notificó el auto de apertura de instrucción y se le declaró contumaz sin que el ente fiscal hubiese agotado todos los medios necesarios para ubicarla. Además, el Juzgado tampoco realizó diligencia alguna para ese propósito. El legislador faculta al funcionario judicial para que, en ciertos eventos y bajo el cumplimiento de previas formalidades, vincule al imputado como persona ausente.

El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal dispone: “Si ordenada la captura, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica”.

(Subraya la Sala). De lo obrante en el expediente y en especial de la inspección judicial practicada por el a-quo, se advierte que tanto la Fiscalía Séptima Seccional como el Juzgado agotaron los medios a su alcance para intentar vincular a la peticionaria al proceso mediante indagatoria, y para enterarla de las decisiones adoptadas. En efecto, el instructor libró los telegramas para citarla a rendir indagatoria a las direcciones carrera 18 Nº 50-05 y calle 6 norte Nº 14-05 de Armenia, que aparecían en los documentos aportados con la denuncia, es decir, el acta de visita realizada por un funcionario de la DIAN a la sede de la Clínica Meterno Infantil y Familiar Consentir S.A., la declaración de retención en la fuente de noviembre de 1994 y el certificado de existencia y representación de esa sociedad.

Ante la devolución de los mismos, por no residir la destinataria, el 10 de noviembre de 2005 libró orden de trabajo al CTI para intentar su localización en las direcciones reportadas y en los números telefónicos que aparecían dentro de las diligencias. Sin embargo, ese intento también falló porque la investigadora informó que en la calle 6 norte Nº 14-05 fue atendida por la señora Mónica Carvajal, quien le manifestó que allí operaba la EPS Humana Vivir y no tenía conocimiento sobre la peticionaria.

Además, en la Droguería del Norte (no indicó dirección) los empleados señalaron que antes funcionaba allí la IPS Consentir de propiedad de la accionante y Jaime Álvarez, pero no tienen conocimiento sobre su domicilio actual. Tampoco obtuvo resultado en la carrera 18 Nª 50-08. Frente a esa situación, con resolución del 13 de enero de 2006 la declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio.

El 26 de enero de 2006 ofició al grupo jurídico de la DIAN con el objeto de que comunicaran si había registrado nuevo lugar de domicilio y si había realizado abonos, pero el 20 de febrero del mismo año se le respondió que aparecía la misma dirección y que no figuraba aporte alguno a la deuda. En la etapa del juicio, el Juzgado accionado envió telegrama a la peticionaria para enterarla sobre el término de traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, pero fue devuelto.

En la audiencia preparatoria nuevamente ofició a la DIAN para que informara si la procesada había cubierto la obligación y si registraba nueva dirección. La DIAN contestó en forma negativa. Del recuento hecho se concluye que se cumplió con el trámite dispuesto en el artículo 344 del estatuto procesal penal y que la fiscalía demandada agotó todos los mecanismos posibles para lograr la ubicación de la peticionaria, pero resultaron infructuosos.

También el Juzgado fue acucioso en reiterar a la DIAN sobre nuevas direcciones, sin resultado alguno. Es innegable que el Estado tiene el deber de intentar localizar a la persona contra quien se inició una investigación penal, con el fin de permitirle ejercer sus derechos de contradicción y defensa. Para ello habrá de acudir a la información que repose dentro de la actuación y a las direcciones y teléfonos suministrados en la denuncia o en la demanda de parte civil.

Empero, si a pesar de lo anterior, las labores resultan infructuosas, no se genera nulidad o irregularidad alguna que se traduzca en vía de hecho. En este caso no existió negligencia por parte del Estado. Son evidentes los esfuerzos hechos por las autoridades para lograr la comparecencia de la peticionaria. Quien tenía el deber de actualizar la base de datos de la DIAN y el RUT era la interesada, en atención a las responsabilidades adquiridas en su calidad de representante legal de la Clínica, pero no lo hizo, como tampoco comunicó su cambio de domicilio.

Adicionalmente, consta que la administración de impuestos en visita del 23 de noviembre de 2004 dejó consigna en la Clínica sobre la irregularidad encontrada y, aun así, no se interesó por acercarse a la entidad para cumplir con sus obligaciones, donde seguramente se habría enterado del proceso seguido en su contra. Si permaneció al margen y evadió la acción de la justicia, no puede ahora pretender, por vía de tutela, subsanar su error.

Así las cosas, no existe negligencia por parte de la administración de justicia y tampoco se quebrantó su derecho a la defensa porque se constató que el defensor de oficio designado para representar sus intereses permaneció activo durante la actuación, presentó alegatos y en la audiencia pública intervino a favor de su absolución. En cuanto al deber que, según la actora, tenían los funcionarios de indagar su lugar de domicilio con los integrantes de la junta directiva de la clínica, es claro que ello no se hizo, pero nótese que en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad no figuran sus direcciones ni teléfonos, luego lo pretendido por la interesada era imposible.

Ahora, la notificación acertada que recibió por parte de la sección de jurisdicción coactiva de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, no conlleva a hacer reproche a los despachos demandados, en cuanto ello tuvo lugar tiempo después de finalizado el proceso. Por las razones anotadas, se ratificará la providencia objetada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La vinculación a través de la declaratoria de persona ausente fue encontraba ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional en las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-100 el 11 de febrero de 2003.

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