CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32.537 JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ ROJAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.166 Bogotá, D. C., siete (07) de septiembre del dos mil siete (2007). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por el señor José Fernando Rodríguez Rojas, contra el fallo del 10 de julio de 2007, mediante el cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la tutela interpuesta contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué. A la acción fueron vinculados el Juzgado Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad y la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. El actor promovió proceso ordinario laboral contra la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la pensión sanción a la cual cree tener derecho por cuanto reúne los requisitos establecidos en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo (contar con más de 15 años de servicios, ser despedido sin justa causa, no haber sido afiliado al ISS y tener más de 50 años de edad).

Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2006 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, se declaró la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, a término fijo, desde el 14 de julio de 1983 al 13 de julio de 1984 y a término indefinido, a partir del 14 de julio de 1984 hasta el 14 de agosto de 2003, pero se denegaron las demás pretensiones.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en fallo de 19 de abril de 2007, en atención a que se habría probado que el actor no fue afiliado oportunamente al ISS porque para la fecha en que ingresó a laborar no existía cobertura en el municipio de Icononzo, lo cual sólo se produjo 3 años después, y encontrar que cotizó durante más de 20 años, generando el derecho a la pensión de jubilación por lo que debería esperar a cumplir el requisito de la edad.

Lo resuelto, desconoció que el accionante pudo ser vinculado al sistema de seguridad social en Ibagué –donde si existía cobertura- y que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha insistido en señalar que la afiliación tardía produce los mismos efectos que la falta de afiliación. Considera que tales decisiones vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la protección especial de las personas de la tercera edad.

No acude al recurso extraordinario de casación por cuanto “ exige una serie de requisitos temporales, técnicos y jurídicos que conllevan desgaste en todos los órdenes para [su] protegido y lo que es peor la morosidad e incertidumbre de sus resultados ”. 2. Respuesta de la parte accionada. La Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela por cuanto no reúne el presupuesto de inmediatez al haber sido interpuesta después de 4 meses de proferida la sentencia de segunda instancia que acusa.

Igualmente destacó los argumentos utilizados en las providencias acusadas para negar la pretensión de reconocimiento de la pensión sanción, insistiendo en que los accionados realizaron un análisis de cada uno de los requisitos que deben concurrir para ello, encontrando que no era posible conceder tal beneficio como quiera que el artículo 267 (Id) supone que el trabajador no esté afiliado al ISS, bien sea porque la entidad no haya asumido el riesgo de vejez –que no sucedió en este caso, pues el actor se encuentra ad portas de cumplir el requisito de la edad para pensionarse- o por omisión del empleador, que tampoco se configuró, pues se demostró que la empresa no omitió a su arbitrio afiliar al trabajador al sistema general de pensiones sino que sólo pudo hacerlo cuando la cobertura del ISS se desplegó a la localidad de Icononzo, oportunidad en la cual se subrogó la obligación. Finalmente precisó que no existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante pues al momento de la terminación del contrato de trabajo –agosto de 2003- recibió las sumas de $134.583.277 por concepto de indemnización y $60.046.248 por liquidación de prestaciones sociales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo solicitado, porque dejó de interponer el recurso extraordinario de casación, llamado a ser ejercido para controvertir la sentencia que ahora se reprocha por vía constitucional. Tampoco encontró probada la existencia de algún perjuicio irremediable que hiciera posible el amparo, pues el accionante se limitó a aportar dos conceptos médicos de los que se infiere un trastorno de ansiedad degenerativa y de vértigo.

Alude a la invocación de derechos de rango legal que no pueden ser amparados mediante la acción de tutela en relación con la revocatoria de un acto administrativo emitido por el Ministerio de Protección Social y el consecuente reconocimiento de la pensión de jubilación, para concluir que aquella no puede ser utilizada como “ un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario ” si existe otro medio de defensa judicial.

IMPUGNACIÓN Inicialmente la sentencia constitucional que viene de reseñarse, fue impugnada por la apoderada del accionante sin explicar las razones de su disenso. En sede de impugnación, sustentó el recurso manifestando su inconformidad con la decisión por cuanto no valoró todas las pruebas aportadas y solicitadas (testimoniales) que permitieran concluir sobre los perjuicios irremediables ocasionados al actor con las decisiones acusadas, máxime cuando se encuentra acreditado su grave estado de salud (aporta copia de dos diagnósticos médicos).

No interpuso el recurso de casación porque el tiempo que tarda en ser desatado es un factor que “ juega ” en contra del tiempo del accionante quien se encuentra en estado de “ debilidad manifiesta ” por su enfermedad y su precario estado económico. Finalmente critica la referencia hecha por la sala A quo respecto de la “ eventual revocatoria del acto administrativo emitido por el Ministerio de Protección Social ”, pues es una situación ajena a los hechos presentados en el libelo de tutela, lo cual conduce a concluir que la sentencia “ no fue realmente el producto de un juicio concertado y valorado sino que lo complementaron con otros apartes de casos parecidos ”.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral promovido por el accionante contra la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., en liquidación, se debe establecer si los despachos judiciales accionados, incurrieron en defectos de orden fáctico y sustantivo al negarle el reconocimiento y pago de la pensión sanción por considerar que no se reunían los presupuestos normativos establecidos por el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, concretamente el de no haber estado afiliado al Sistema General de Pensiones.

Como supuesto fáctico relevante se deberá tener en cuenta que el actor no interpuso el recurso extraordinario de casación. 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando se deja de interponer el recurso extraordinario de casación. En reiteradas oportunidades se ha sostenido que el ejercicio de la acción de tutela se encuentra supeditado a la verificación previa de los requisitos formales de procedibilidad establecidos en el artículo 86 Superior, por cuanto su fin último es servir de mecanismo de protección de los derechos fundamentales cuando en el caso concreto no existe ninguna otra vía judicial a través de la cual se pueda obtener el mismo objetivo.

En orden a establecer si tales presupuestos se encuentran satisfechos en este caso, lo primero que se debe establecer es si la solicitud de amparo fue promovida cercanamente a la ocurrencia del momento supuestamente perturbador de las garantías esenciales del accionante. Entonces, frente a la presunta falta del presupuesto inmediatez alegada por la empresa demandada dentro del proceso ordinario laboral promovido por el accionante, la Sala considera que no le asiste razón, por cuanto el término de 4 meses utilizado por el accionante para ejercer la acción de tutela responde a un criterio de oportunidad suficiente, que por esta parte justificaría la procedibilidad de la misma.

No obstante, respecto al presupuesto de subsidiaridad, se debe tener en cuenta que algunos de los procesos que son tramitados por la jurisdicción ordinaria, tienen establecido como último medio de defensa judicial, el recurso extraordinario de casación. En materia laboral, el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prevé tal recurso, oportunidad procesal que en el caso que nos ocupa fue desechada por el accionante, por motivos de inconveniencia, dado el largo período de tiempo que tarda en ser resuelto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo cual no le favorecería dadas sus precarias condiciones de salud.

Al respecto es del caso precisar que las razones aducidas por el accionante para pretermitir el ejercicio del aludido recurso no encuentran justificación relevante, pues si bien la Sala no desconoce que el actor puede estar sufriendo un deterioro considerable en su salud, también es cierto que tal motivo no lo exonera del deber de agotar los medios de defensa judicial a su alcance, pues la acción de tutela no se encuentra diseñada para sustituirlos o suplantarlos.

Aunque lo dicho es suficiente para confirmar la decisión del A quo, si fuera necesario se podría agregar que revisadas las providencias reprochadas, no se observa que la valoración probatoria ni la interpretación normativa realizada por los accionados para negar la petición de reconocimiento y pago de la pensión sanción del actor resulte arbitraria, pues con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral estableció que cuando a la fecha del despido injusto del trabajador, éste se encuentre afiliado al Sistema General de Pensiones y haya cotizado por más de 20 años, el empleador es relevado del pago de la pensión sanción pues queda subrogado por la entidad de previsión social, quien asume la obligación de cancelar la pensión de jubilación respectiva, una vez cumpla con el requisito de edad correspondiente.

Siendo ello así, no es posible decidir favorablemente la acción de tutela como lo pretende el accionante, pues ella no es el medio judicial idóneo para impugnar las decisiones judiciales a las que se llegó en ejercicio de la autonomía judicial. Finalmente es del caso destacar que si bien se advierte que la sentencia de tutela impugnada hizo una errada referencia a un supuesto acto administrativo proferido por el Ministerio de Protección Social, lo cual evidentemente no se relaciona de manera alguna con el caso del actor, el resto de la providencia brinda una respuesta coherente a los supuestos de hecho y de derecho propuestos en el libelo de tutela a partir de la verificación de la inexistencia del requisito de subsidiaridad en el caso concreto.

Así las cosas, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1