CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.32535 IDELFONSO SAMUEL BENAVIDES ESTRELLA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.32535 IDELFONSO SAMUEL BENAVIDES ESTRELLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL –DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No.161 Bogotá D.C, cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007).

La Sala decide la impugnación interpuesta por IDELFONSO SAMUEL BENAVIDES ESTRELLA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto quién negó la acción de tutela promovida en contra del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Pasto, pues considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa ANTECEDENTES 1.

El accionante IDELFONSO SAMUEL BENAVIDES ESTRELLA fue condenado en octubre de 2003, por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Pasto como autor del delito de Homicidio Agravado a la pena principal de 17 años y 6 meses de prisión, pero sólo fue capturado el 31 de marzo pasado. 2. El condenado interpone acción de tutela en contra del despacho que profirió dicha providencia por considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

En efecto, durante toda la actuación procesal fue declarado persona ausente y no se le vinculó legalmente además señala que la testigo clave dentro del referido proceso se contradice en sus declaraciones y en sus intervenciones nunca presentó documento de identidad, por tanto llama la atención que inicialmente no estaba en capacidad de señalar al responsable del homicidio y posteriormente lo incriminó e hizo reconocimiento fotográfico. 3.

Por lo tanto, el accionante alegando varias irregularidades procesales afirma que se configuró una vía de hecho y, por ende, solicita que se declare la nulidad del proceso.. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Juez 2° Penal del Circuito Especializada (encargada) manifestó que la sentencia condenatoria en contra del señor BENAVIDES ESTRELLA fue proferida el 8 de octubre de 2003.

Y el expediente fue remitido al Juzgado de Ejecución de Penas de esta ciudad el 5 de noviembre de 2003, razón por la cual no esta en posibilidad de pronunciarse con respecto a las pretensiones del demandante. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Penal- negó la acción de tutela por improcedente, ya que luego de revisadas las copias del proceso penal, no se evidencia violación alguna al derecho de defensa.

En efecto el a-quo encontró que se adelantaron pesquisas por la Unidad de Indagación Preliminar y Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Unión, los cuales figuran en informe de junio de 1992 que fue remitido a la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Regionales con sede en la ciudad de Cali. La Fiscalía Delegada mediante resolución de acusación del 4 de agosto de 1992 con la apertura de la instrucción ordenó la captura del señor BENAVIDES ESTRELLA para que se vinculara a la investigación, librando las órdenes correspondientes a la SIJIN y DAS de Pasto, el 5 de agosto siguiente.

A folio 34 del cuaderno 2, la Unidad Investigativa de Policía Judicial DAS de Pasto, presenta informa que da cuenta de las diligencias tendientes a lograr la captura del procesado y de que se informó a la inspección de policía de Taminango que se desplazaron hasta Palo Bobo de donde presumiblemente se encontraba el procesado sin obtener resultados positivos.

Posteriormente, el 22 de febrero de 1994, la Dirección Regional de Fiscalías de Cali libró ordenes de captura a las secciones de capturas del DAS y SIJIN de Pasto, Cali, Bogotá y el Departamento del Valle, fijando igualmente el correspondiente edicto emplazatorio por parte de la Secretaría Regional de fiscalías de Cali. Luego, mediante resolución de 2 de mayo de 1994 ordenó reiterar las órdenes de captura a la policía del Municipio de Taminango, con resultados negativos.

Finalmente, asegura el citado Tribunal que ante lo infructuoso de todas las diligencias adelantadas, mediante resolución de 30 de octubre de 2000, la Fiscalía 2° Delegada ante el Juzgado Único Especializado de Pasto decide declarar persona ausente al accionante designándole un defensor de oficio quién actuó dentro del proceso. Concluye que habiéndose establecido que el derecho de defensa no se encuentra afectado, la Sala no entra a estudiar el fondo de la acción en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad de que gozan las providencias judiciales ejecutoriadas.

LA IMPUGNACIÓN Luego de proferirse el fallo de tutela en primera instancia el accionante designó apoderada judicial que alegó la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico, al valorar el testimonio de una persona que no se identificó con su cédula de ciudadanía y que presentó declaraciones contradictorias. Alega también que en la diligencia de reconocimiento que realizara la “testigo clave” no se le designó un defensor de oficio al sindicado violando así su derecho al debido proceso.

Finalmente solicita, que se revoque la sentencia de primera instancia y se tutele el derecho al debido proceso por configurarse una vía de hecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela puesto que en los términos del Decreto 1382 de 200, artículo 1, numeral 1, inciso 2, es el superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Penal- a quién le correspondió conocer de la acción de tutela en primera instancia.

2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL El Decreto 2591 de 1991 reglamentó la acción de tutela, y en el artículo 6, numeral 1, consagró como una causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, analizados en concreto. De ahí que dicha acción no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Es que la acción de tutela frente a decisión judicial, es excepcional y restrictiva; por tanto, sólo está llamada a prosperar cuando la actuación del funcionario judicial se torne arbitraria y caprichosa; es decir, cuando cumpla en apariencia con las formalidades jurídicas, pero carezca realmente de legitimidad y fuerza vinculante, al contrariar la normatividad jurídica aplicable y ser violatoria de derechos fundamentales, en especial del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Recientemente la Corte Constitucional ha superado el concepto de vía de hecho, por considerar que resulta más adecuado referirse a “causales genéricas de procedibilidad de la acción”, y en ese orden de ideas ha señalado que se torna procedente la tutela, si luego de analizar materialmente el defecto, se encuentra que se trata de decisiones ilegítimas que afecten derechos fundamentales, de los cuales se desprende una clara vulneración de la Constitución, porque de lo contrario se correría el riesgo de dejar sin efectos algunas decisiones que sólo tenían en apariencia la entidad suficiente para justificar su anulación. Al ocuparse de la tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “De este modo, puede concluirse que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y esta condicionada al cumplimiento de los siguientes tres requisitos, a saber: (i) que la actuación cuestionada, materializada en una providencia judicial, carezca de todo fundamento jurídico y sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa del juzgador;

(ii) que con dicha actuación se amenace, afecte o vulnere en forma grave los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y (iii) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar para precaver la amenaza o violación, o que de existir éstos, no resulten del todo eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

En este caso se advierte que el accionante no comparte la interpretación jurídica adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la providencia

3. EL CASO CONCRETO En este caso, la actuación cuestionada no carece de fundamento jurídico por el contrario, tal como lo señaló el a-quo la vinculación como persona ausente se ajustó a derecho. Se evidencia entonces que el funcionario instructor ofició persistentemente a las autoridades de policía, con el fin de lograr la captura del procesado, aunque el resultado no fue satisfactorio; por ello, puede afirmarse que se dio cumplimiento a las exigencias legales necesarias para vincular como persona ausente al señor BENAVIDES ESTRELLA, y continuar el trámite; máxime si se tiene en cuenta que se designo defensor de oficio y con ellos se surtieron las correspondientes notificaciones.

Es que desde el momento en que el procesado fue declarado persona ausente, en octubre 30 de 2000 fue designado defensor de oficio EDGAR CABRERA GUERRERO, quien lo representó en la audiencia de juzgamiento afirmando que no merecía credibilidad el testimonio de la señora GLORIA DEL SOCORRO ERAZO, con lo cual habiendo duda frente a la responsabilidad del procesado se debía proceder a la absolución en virtud del principio del in dubio pro reo.

Así las cosas, en el presente caso, no puede ahora alegarse una supuesta irregularidad, pues ha quedado suficientemente claro que el propósito de la acción de tutela no consiste en convertirse en una tercera instancia o en una instancia adicional que permita a los sujetos procesales revivir etapas procesales superadas o insistir en sus argumentos con el fin de sacarlos avante.

Por otra parte, no asiste razón al accionante cuando cuestiono el testimonio de la señora GLORIA DEL SOCORRO ERAZO por tratarse de persona indocumentada pues la Sala ha sostenido que no resulta apropiado afirmar la ilegalidad del testimonio cuando no se exhibe la cédula toda vez que para identificar e individualizar a la persona que comparece, existen diversas alternativas que pueden admitirse a criterio del funcionario judicial en sana crítica ( sentencia de casación de agosto 17 de 2005, radicado 18599).

En cuanto a que se efectuó reconocimiento fotográfico sin la presencia del defensor, se ha dicho si no existe imputado identificado, no se requiere defensor de oficio para practicarlo. En este orden de ideas, no está llamada a prosperar la presente acción, porque las decisiones fueron debidamente fundamentadas, lo que desvirtúa que provengan del capricho del funcionario; además no se afectaron derechos fundamentales porque a pesar de todas las diligencias encaminadas a vincular el accionante al proceso penal, hubo que declararlo persona ausente designando un defensor de oficio para que actuara dentro del proceso en representación suya.

Ahora, si bien es cierto que no obtuvo decisión favorable a sus intereses, ello no lo habilita para acudir a un mecanismo constitucional de carácter excepcional, como lo es la tutela. El accionante puede, sin embargo, acudir a la acción de revisión consagrada en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000; “3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”.

Surge evidente que, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y que en virtud de ello, la tutela no resulta procedente, ni siquiera de manera transitoria porque no se ha acreditado un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto –Sala Penal-, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo: Notificar esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: En firme, remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-068 de 2005 10 _1204636815.doc _1204636817.doc