CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32518 BLANCA LIBIA ARIAS DUQUE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 159 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto del dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Municipio de Nariño (Antioquia), contra el fallo del 11 de julio de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concedió la tutela interpuesta a través de apoderado por la señora Blanca Libia Arias Duque, contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante, ISS.

A la acción fueron vinculados el Municipio de Nariño (Antioquia), la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto Nacional de Transporte.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Con ocasión del fallecimiento del señor Faber Antonio Henao Gallego, ocurrida el 10 de enero de 2001, la actora acudió ante el ISS a reclamar la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge y en representación de su hija menor –Diana Marisol Henao Arias-. Mediante Resolución No. 115272 del 21 de septiembre de 2001, el ISS le negó lo pedido y en su lugar, le concedió la indemnización sustitutiva.

Solicitó una “ reliquidación ”, pero a través de Resolución No. 26140 del 19 de enero de 2006, le fue negada. Por medio de la Resolución No. 113614 del 27 de diciembre de 2005, el ISS suspendió el proceso de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues en virtud del decreto 13 de 2001 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 reglamentado por el decreto 2709 de 1994, el Municipio de Nariño debe “ expedir el bono pensional ” de conformidad con la Ley 100 de 1993.

El 21 de abril de 2006, le solicitó al alcalde municipal de Nariño (Antioquia) la “ expedición del bono pensional que le corresponde a la cuota parte ”, pero la respuesta no fue de fondo, pues sólo informó que la administración central se encontraba desarrollando el estudio y cálculo del pasivo pensional a través del convenio interadministrativo celebrado con FODESEP y la ESAP.

Han transcurrido 6 años y 5 meses desde que se hizo la primera solicitud, sin que le haya sido reconocido el derecho a su pensión. Cuando acude ante el ISS para averiguar sobre el trámite dado a su petición, le manifiestan que está pendiente de que el aludido municipio expida el bono pensional. Tanto la actora como su hija menor no tienen empleo, ni medios económicos para su subsistencia. En una oportunidad anterior promovió una acción de tutela –no especifica contra quien- para obtener la protección del derecho de petición, el cual fue contestado “ a medias ”.

Solicita la protección de los derechos al mínimo vital, la seguridad social, la salud y la vejez. Para el efecto, requiere que se ordene al ISS que “ decida ” sobre la pensión de sobrevivientes. 2. Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Municipio de Nariño (Antioquia). Inicialmente precisó que no es el encargado de expedir el bono pensional sino que es un contribuyente con una cuota parte pensional que debe ser exigida por el ISS y no por la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

En ese orden considera que la acción de tutela es improcedente porque no existe legitimación en la causa por activa ni por pasiva, pues el llamado a solicitar el pago de la cuota parte es el ISS, quien a su vez es quien debe expedir el bono pensional y reconocer la pensión en favor de la accionante. No ha existido vulneración de su derecho de petición pues dio respuesta oportuna a sus solicitudes, explicándole el procedimiento reglamentario establecido para hacer efectivo el pago de la cuota parte pensional.

Tampoco desconoció su derecho al debido proceso pues no le ha negado la posibilidad de controvertir los eventuales actos administrativos que expida. Las controversias existentes entre el ISS y la Caja de Previsión Social del municipio no pueden afectar ni ser trasladados a la actora, como lo hizo aquella entidad. Frente a la negativa del ISS a reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, aquella puede acudir a una demanda ordinaria laboral.

En otro escrito precisó que la acción de tutela contra el municipio es improcedente por cuanto la actora no otorgó poder para accionar contra él, sino contra el ISS, por lo tanto su apoderado no puede actuar “ motu propio ” sin mandato que lo legitime. Igualmente consideró que el Tribunal A quo es incompetente para tramitarla porque el Municipio de Nariño es un ente territorial que no pertenece al área metropolitana del Valle de Aburrá, por lo que la competencia la tiene el Tribunal Superior de Antioquia.

Finalmente propuso la excepción de cosa juzgada en aplicación del principio “ non bis in idem ” pues previamente el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño había fallado otra tutela contra el municipio por los mismos hechos. En ese orden consideró que el Tribunal de tutela no podía haberlo vinculado a la actuación. 2.2. Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Informó que consultada su base de datos, ni el ISS ni ninguna administradora de pensiones ha solicitado la emisión del bono pensional del señor Faber Antonio Henao Gallego, por lo que no tiene nada que ver en su pensión. Precisa que la actora antes de haber solicitado la indemnización sustitutiva, debió conformar la historia laboral del fallecido, solicitando al Municipio de Nariño una certificación de tiempo de servicios válida para pensión, la cual debía ser allegada al ISS, quien a su vez tenía que estudiar si existía el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la referida indemnización. Si tenía derecho a la pensión debía analizar la forma de financiarla, esto es, con bono pensional o cuota parte a cargo del aludido municipio.

Si era con bono, el ISS tenía que avisarle a la entidad territorial para que lo liquidara, emitiera y pagara; si era con cuota, el municipio tendría que haberla reconocido para que mensualmente la pagara al ISS. Señaló que la indemnización sustitutiva no se financia con bono pensional y explicó cuáles son las formas de financiar una pensión, así como el procedimiento para la emisión de bonos pensionales tipo B. 2.3.

Ministerio de Transporte. En lo pertinente informó que el 18 de julio de 2001, expidió certificado laboral válido para trámite de bono pensional, donde precisó que el señor Henao Gallego prestó sus servicios al Instituto Nacional de Transporte durante el período comprendido entre el 15 de marzo de 1978 y el 15 de septiembre de 1993, período durante el cual estuvo afiliado al ISS.

El que la pensión de sobrevivientes “ reconocida ” a la accionante le haya sido suspendida por la “ no expedición ” del bono pensional por parte del Municipio de Nariño, no le puede ser atribuida al Ministerio de Transporte. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante por considerar que no puede resultar perjudicada por los problemas de índole administrativo entre las entidades encargadas de pagar la pensión, ni por la demora del municipio en la emisión de la cuota parte del bono pensional, “ pues de conformidad con el Decreto 4105 de 2004, el ente territorial es el encargado de entregar a la administradora de pensiones la documentación que ésta debe presentar a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el retiro de los recursos ”.

En consecuencia ordenó al alcalde del Municipio de Nariño que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, expidiera el acto administrativo reconociendo la cuota parte del bono pensional del señor Henao Gallego y se lo entregara al ISS junto con la documentación pertinente, para que este, dentro del término de los 15 días siguientes, se pronunciara sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el tiempo certificado por el ente territorial y presentara los documentos respectivos ante la OBP de la referida cartera para el retiro de los recursos.

De otra parte le precisó al apoderado del municipio accionado la facultad que le asistía para vincularlo de manera oficiosa a la actuación, la competencia que tiene para resolver el asunto en razón a la naturaleza de las otras entidades accionadas y la inexistencia de acción temeraria por tratarse de una controversia diferente a la planteada en esta oportunidad.

IMPUGNACIÓN El municipio accionado a través de apoderado impugnó el fallo por cuanto al obligarlo a reconocer la cuota parte reclamada en el término de 48 horas, le desconoció el término legal de 30 días para dar la información correspondiente, contemplado en el artículo 14 del decreto 1474 de 1997. En todo caso precisa que se trataría de una acción de tutela que busca la protección de “ derechos procedimentales ” que se encuentran radicados en cabeza del ISS y no de derechos fundamentales de la accionante.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Inexistencia de actuación temeraria. El decreto 2591 de 1991 en su artículo 38 dispone: Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El Municipio de Nariño considera que la acción de tutela es improcedente por cuanto constituye una actuación temeraria de la actora, en virtud de la identidad de partes y de supuestos fácticos, entre esta y otra acción que habría promovido aquella previamente contra la misma entidad territorial. El A quo solicitó al juez que conoció de la primera acción, copia de la demanda y del fallo respectivo.

A partir de ellos, es posible establecer que si bien esa solicitud de amparo estuvo dirigida contra el Municipio de Nariño y se fundamentó en la falta de respuesta de fondo a una petición elevada por la actora para que se reconociera la cuota parte respectiva, la que se estudia en esta oportunidad, amplia el espectro de derechos que se estiman vulnerados y vincula a la entidad encargada de reconocer la prestación social.

Luego se trata de dos acciones de tutela distintas, que de manera alguna pueden devenir en la declaración de temeridad reclamada. Igualmente se advierte que la actora promovió previamente otra acción de tutela contra el ISS, pero ella se circunscribía a la solicitud de respuesta de fondo frente a la petición de reliquidación de la indemnización sustitutiva.

Por esta parte tampoco se observa la existencia de una actuación que se pudiera sancionar con temeridad. 2. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala verificar si la demora en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y su hija menor, como consecuencia de la falta de respuesta sobre la cuota parte por parte del Municipio de Nariño, tiene la potencialidad de afectar sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud y a la seguridad social. 3.

Procedencia de la acción de tutela frente a la demora en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por falta de respuesta respecto de la cuota parte pensional. El derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es un derecho fundamental porque mediante ella se garantiza el mínimo vital de las personas que se encontraban al cuidado del causante.

Como es obvio, no puede haber una demorada injustificada en su reconocimiento, pues como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la Corte Constitucional, “ el aspirante a pensionado no tiene porqué verse perjudicado por los problemas administrativos, ni por los problemas de quienes están obligados a efectuar los pagos para su pensión, o por la demora en la emisión de las cuotas partes o el bono pensional ”.

Es por ello que frente a la demora en el reconocimiento de la pensión, corresponde al juez constitucional ordenar el trámite eficaz y oportuno de la solicitud a la entidad de previsión social respectiva, sin que ello pueda verse afectado por la falta de respuesta frente al reconocimiento de la cuota parte o el bono pensional correspondiente.

En el caso que nos ocupa, se encuentra probado que desde el 2 de mayo de 2001, la actora inició una ingente labor en procura de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que cree tener derecho. De ésta manera, inicialmente el ISS negó tal derecho por considerar que no reunía los requisitos de ley, y en su lugar le concedió la indemnización sustitutiva.

Inconforme con esta decisión solicitó una “ reliquidación ” de la prestación, para que se tuvieran en cuenta los tiempos laborados al INTRA y que no fueron cotizados. La petición fue negada. Igualmente interpuso acción de tutela contra el ISS para que se le diera respuesta adecuada a la solicitud de reliquidación, razón por la que en cumplimiento de la orden impartida en el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín, el demandado emitió la resolución 26140 de 19 de enero de 2006, en la que se advirtió que por el tiempo cotizado a la Caja de Previsión del Municipio de Nariño, éste debe concurrir con una cuota parte pensional a su favor.

En ese orden, el ISS dispuso la consulta de la misma ante la Caja de Previsión mencionada para la convalidación del tiempo laborado en el sector público sin cotización a él; sin embargo, hasta el fallo de primera instancia dictado en el trámite de esta tutela, el Municipio de Nariño no había efectuado el reconocimiento de la cuota parte respectiva.

Evidentemente, la dilación en el trámite de la pensión de sobrevivientes de la actora no se encuentra justificada, y coloca en franco peligro sus derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna, así como los de su hija menor, quien es sujeto de especial protección. Es inconcebible entonces, el argumento del apoderado del municipio tendiente a censurar la orden impartida por el A quo, considerando improcedente cumplir con el mandato en un término de sólo 48 horas, pues a su juicio por ley debería tener por lo menos 30 días, cuando es evidente que desde el mes de enero de 2006, el ISS consultó la cuota parte pensional del señor Henao Gallego, sin que hasta la fecha de interposición de la presente acción se hubiera realizado el trámite pertinente bajo el argumento de estar pendiente de la aprobación del cálculo actuarial del pasivo pensional por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tampoco tiene asidero jurídico alguno, que el mismo apoderado en sede de impugnación pretendiera fundamentar la improcedencia de la acción en que no se trata de la protección de derechos fundamentales sino de “ derechos procedimentales ” en cabeza del ISS, pues tal criterio desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se establece que las entidades administradoras de pensiones ocupan el lugar del afiliado para el trámite relacionado con la emisión de los bonos y cuotas partes pensionales.

Igualmente, razón le asistió al Tribunal A quo cuando previo a desatar el problema jurídico fundamental planteado por esta acción, le recordó al referido profesional del derecho que bien podía integrar al contradictorio, al municipio que representa, como quiera que el juez constitucional está obligado a notificar a todos los interesados o presuntos terceros afectados por el fallo.

En ese sentido la Corte Constitucional ha expresado: Ante la necesidad de integrar la causa pasiva en el proceso de tutela, cuando el demandante no acusa a todas las entidades responsables de la amenaza o violación de sus derechos, la actuación del juez debe extenderse a la vinculación oficiosa del infractor y, en ningún caso, limitarse a desestimar por ese aspecto las pretensiones que fueron formuladas en la demanda.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial, cuando la autoridad judicial omite el cumplimiento de ese deber jurídico y dicta la respectiva sentencia desestimatoria, el trámite dado a la acción se encuentra viciado de nulidad; precisamente, por no haberse practicado en legal forma la notificación de la demanda a una de las partes con interés legítimo en el proceso.

Así las cosas, la Sala advierte que no sólo la actitud renuente del municipio accionado, sino la comprobada demora por parte del ISS en darle un trámite efectivo a la solicitud de pensión de sobrevivientes de la actora ha vulnerado sus derechos fundamentales y los de su hija menor. Es claro entonces que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados, y respetando la técnica establecida por la Corte Constitucional en estos casos, la orden de protección dictada por el juez constitucional debió dirigirse en primer término al ISS, quien no podía oponer el reconocimiento de la cuota parte para negar la prestación solicitada.

Obviamente, una decisión de tal categoría no eximía de manera alguna al Municipio de Nariño de realizar el trámite que le correspondía, esto es, el reconocimiento de la cuota parte pensional respectiva, pero ello debía ocurrir como supuesto de segundo orden. Como el A quo, emitió el mandato de protección constitucional en sentido inverso y obra en el expediente prueba de que en virtud del mismo, mediante resolución No. 075 de 17 de julio de 2007, el Municipio de Nariño aceptó el proyecto de liquidación de cuota parte presentado por el ISS, esta Sala estima inocuo o por lo menos innecesario, revertir la orden dada, pues en términos prácticos lo importante es que prontamente se defina sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

No obstante, es necesario modificar la orden impartida en el numeral tercero de la sentencia de 11 de julio de 2007, por cuanto ella dispuso que una vez se reconociera la pensión de sobrevivientes, el ISS debía presentar ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los documentos requeridos para el retiro de los recursos, cuando ello no es procedente porque en este caso no se trata de un bono pensional sino de la contribución del municipio con una cuota parte pensional equivalente a $81.378 mensuales, más los reajustes anuales según la variación del índice de precios al consumidor, la cual debe pagar con cada mesada, con cargo a los recursos del FONPET que le sean asignados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Modificar el numeral tercero de la sentencia de 11 de julio de 2007, en el sentido de precisar que el ISS no tiene que presentar ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público los documentos requeridos para el retiro de los recursos, pues la cuota parte pensional debe ser cancelada con cada mesada por el Municipio de Nariño con cargo a los recursos asignados por el FONPET, tal como se establece en la resolución No. 075 de 17 de julio de 2007.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver sentencia T-586 de 2003. � Ver folio 12 del cuaderno principal del expediente. � En relación con la obligación en cabeza de las AFP, la Corte se ha pronunciado de la siguiente manera: “Esa obligación implica el empleo de todos los medios hacia un resultado concreto: reconstruir con verosimilitud la historia laboral del afiliado y obtener la emisión del respectivo título y su pago, cuando a ello hubiere lugar.

Debe ser una adecuada gestión porque la seguridad social es un servicio público y por consiguiente implica la eficiencia en el servicio”. Sentencia T-989 de 2003. � Ver Corte Constitucional, Auto 307 de 2001. � Ver folios 118-119 del cuaderno principal del expediente. PAGE 17