CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.505 HEINZ LINSKER KAHN PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.505 HEINZ LINSKER KAHN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 159 Bogotá D. C., treinta de agosto de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 24 de julio de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, el mínimo vital petición y seguridad social, invocados por HEINZ LINSKER KAHN, en la acción pública promovida contra la entidad impugnante, el Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, por habérsele anulado el cupón principal del bono pensional aduciendo inexistentes errores.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor HEINZ LINSKER KAHN cotizó para su pensión por un lapso de 1.143 semanas ante el Instituto de los Seguros Sociales, hasta el 30 de junio de 1998. A partir del 1º de julio del mismo año se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –asegura– motivado por los beneficios de que tratan la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994, concretamente a la AFP BBVA Horizonte. 2.

De acuerdo con los aportes realizados a la entidad oficial, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó el bono al que tenía derecho, con el salario base devengado a 30 de junio de 1992 ($793.104,oo). 3. No obstante, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante la solicitud de AFP BBVA Horizonte –respaldada en los correspondientes soportes– para que emitiera el bono pensional de HEINZ LINSKER KAHN, sin que se evidenciaran errores en la historia laboral del afiliado, respondió que en estricta aplicación de la sentencia C–734 de 2005 y atendiendo el concepto de la Dirección de Regulación Económica de Seguridad Social de ese Ministerio, “…no realizará la emisión de los bonos pensionales de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que deben liquidarse con salario de máxima categoría..”, para señalar que sólo podía acreditarse en la cuenta del actor un valor cuyo tope de cotización ascendiera a $665.070, y no de la asignación realmente devengada y reportada. 4.

En esas condiciones, aduce HEINZ LINSKER KAHN, pasaría a recibir una mesada inferior, por afectación de su bono. Por esa razón no ha autorizado a la AFP para que solicite la redención del aludido título. En desacuerdo con el proceder del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acude al recurso de amparo constitucional, aduciendo que tal actuación es arbitraria e ilegal y vulnera sus derechos fundamentales. 6.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte. 7. Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señala que la única norma que permitía liquidar el bono pensional con un salario superior al de la máxima categoría del ISS fue declarada inexequible.

Aduce que es improcedente la acción de tutela en casos como este. Finalmente, indica que atenderá la solicitud del actor cuando se unifique la jurisprudencia constitucional en relación con este tema y se expida la Ley cuyo proyecto radicó ante el Congreso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De esa forma, estima que su proceder se ajusta a la legalidad y no vulnera derechos fundamentales del actor. 8.

La Administradora de Pensiones BBVA Horizonte hizo un recuento de las gestiones que ha adelantado en orden a reconocer y pagar la pensión de HEINZ LINSKER KAHN y resalta que en ningún momento ha quebrantado las garantías de su afiliado. 9. El Instituto de Seguros Sociales omitió rendir los informes solicitados por el Juez Colegiado. 10.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 24 de julio de 2007, amparando los derechos fundamentales invocados por el actor al considerar que la entidad demandada (OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público), al retardar la emisión del bono pensional correspondiente a HEINZ LINSKER KAHN incurría en dos irregularidades: 1. desconocimiento del precedente jurisprudencia relativo a la prohibición de aplicar retroactivamente la sentencia C–734 de 2005 a casos como el del actor, de acuerdo con la doctrina propuesta por la Corte Constitucional, conforme se explicó en la sentencia T–801 de 2006; y, 2. la mora injustificada para resolver la solicitud de emisión del bono pensional con base en el salario realmente devengado por el actor al 30 de junio de 1992, pues, a la fecha y desde que se presentó la solicitud, han transcurrido 27 meses, lo que excede los límites máximos previstos en las Leyes 700 de 2001 y 797 de 2003.

Con fundamento en las argumentaciones que vienen de exponerse, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales de petición, seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor Heinz Linsker Kahn, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia se ordena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales que en un término improrrogable de 10 días siguientes a la notificación de este fallo, resuelva de fondo la petición de emisión del bono pensional del señor Heinz Linsker Kahn, elevada por el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el 7 de abril de 2005, absteniéndose, en todo caso, de insistir en la aplicación de la sentencia C – 734 de 2005.” 11.

La sentencia fue impugnada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y refiere que para poder liquidar el bono pensional con el salario reportado y devengado por el actor a junio 30 de 1992, debe surtir efecto que la Corte Constitucional unifique la jurisprudencia sobre la materia, misma que se contradice con el contenido de la sentencia T–1036 de 2005; o que se apruebe el proyecto de ley radicado por ese ministerio; o, que se expida un decreto en el mismo sentido del Decreto 1299 de 1994.

Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo deprecado por el señor HEINZ LINSKER KAHN. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por HEINZ LINSKER KAHN, está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emita el bono pensional que le corresponde, con base en el salario devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor HEINZ LINSKER KAHN refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir de 1º de julio de 1998, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplica la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional, razón por la cual aduciendo la posibilidad de aplicar con efectos retroactivos una sentencia de inexequibilidad – la C–734 de 2005– se ha negado a emitir el cupón principal, desconociendo la preceptiva del Decreto 1299 de 1994.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para negarse a emitir el bono pensional del actor, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoyó en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación vigente para la época de la emisión. Por tanto, el Ministerio accionado pretende liquidar y emitir el cupón principal del bono pensional con un salario base inferior al realmente devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, reduciendo así notoriamente el valor del bono inicialmente establecido.

En otras palabras, de manera unilateral decidió tomar como salario base de liquidación del nuevo bono, el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba con fundamento en la norma declarada inexequible. Para la Sala no se remite a duda que la omisión en la liquidación solicitada desde el 7 de abril de 2005, afecta los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues de esa forma se le impide acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con las normas vigentes cuando se realizó el traslado a otro régimen pensional, máxime si como ya se expuso hasta el 30 de junio de 1998 cotizó en el sector público, época en la que aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, en razón de ello, debe operar el reconocimiento del derecho adquirido.

Así se concluye de de la doctrina contenida en la sentencia T–147 del 24 de febrero de 2006, cuando la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (Subrayas fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró en la sentencia T–910 del 3 de noviembre de 2006, en los siguientes términos: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podía negarse a emitir el cupón principal del bono que le corresponde al actor, para pretender liquidarlo, emitirlo y ordenar pagarlo con base en un salario diferente al que devengaba. Los anteriores, son motivos suficientes para confirmar el fallo impugnado en cuanto ordenó a la dependencia accionada resolver “…de fondo la petición de emisión del bono pensional del señor Heinz Linsker Kahn, elevada por el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el 7 de abril de 2005, absteniéndose, en todo caso, de insistir en la aplicación de la sentencia C – 734 de 2005.” En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28 de junio de 1994. PAGE