CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32503 República de Colombia MIGUEL ALFONSO GUERRA DE LA ESPRIELLA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 32503 República de Colombia MIGUEL ALFONSO GUERRA DE LA ESPRIELLA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 155 Bogotá, D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil siete (2007) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada MIGUEL ALFONSO GUERRA DE LA ESPRIELLA, contra el fallo de tutela proferido el 17 de julio de 2007, por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital Simón Bolívar E.S.E. de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MIGUEL ALFONSO GUERRA DE LA ESPRIELLA promovió acción de tutela contra las mencionadas autoridades, con fundamento en los siguientes supuestos: Por medio de Resolución No. 4669 de diciembre 22 de 1988 el Servicio de Salud de Bogotá lo nombró como médico especialista (cirujano plástico) en el Hospital Regional Simón Bolívar, tomando posesión del cargo el 2 de febrero de 1989; luego, a través del Decreto 121 de 2 marzo de 1992 fue incorporado a la planta de personal de la Secretaría Distrital de Salud.

Mediante Decreto 163 de 30 de marzo de 1993 fue incorporado a la planta de personal de la Secretaría Distrital de Salud-Hospital Simón Bolívar, posesionándose del cargo el 16 de abril de 1993. Según Resolución No. 3218 de agosto 14 de 1998 el citado cargo se incorporó a la Planta de Personal del Hospital Simón Bolívar E.S.E. III Nivel. Informa que a pesar de llevar más de dieciocho años desempeñándose en el cargo de médico especialista -cirujano plástico- no ha sido inscrito en la carrera administrativa, a diferencia de otras personas, en igualad de condiciones.

Solicita amparar los derechos invocados y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. lo “incluya en la carrera administrativa de los empleados públicos”. Aporta copias de documentos relacionados con la solicitud de amparo. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto de julio 5 del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá, avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las autoridades accionadas. 2.

El Gerente Encargado del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., informa que a partir de la Constitución de 1991, la ley 27 de 1992, definió el ingreso al empleo público por el sistema de selección a través de convocatoria, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Agrega que el cargo desempeñado por el médico GUERRA DE LA ESPRIELLA es de planta, ocupado de manera provisional y así fue reportado a la Comisión Nacional de Servicio Civil, para su provisión a través del concurso que actualmente se adelanta. A esa entidad no le corresponde efectuar inscripción alguna en la carrera administrativa por carencia de competencia. 3.

El representante judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informa que la pretensión del accionante no es viable porque implicaría dar aplicación a una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional. Además, la acción de tutela es improcedente frente actos administrativos de contenido general y abstracto y cuando existen mecanismos de defensa efectivos a favor del accionante.

Luego de referirse a la competencia de la entidad sobre el concurso para ingreso a la carrera administrativa, afirma que, la única manera de ingresar a ésta es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el organismo competente. El hecho de laborar durante varios años después de vencido el término de la provisionalidad, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en carrera administrativa (sentencia C 030 de 1997 de la Corte Constitucional, a través de la cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 5º, y 6º de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992).

Precisa que haber cumplido requisitos para el cargo durante la vigencia de las normas que permitían la “inscripción extraordinaria en carrera administrativa, no obligaba a la entidad a que, de oficio, tramitara su inscripción… en la carrera, pues dicho trámite sólo podía iniciarse previa solicitud del empleado. Es decir, no era trámite que le correspondiera impulsar oficiosamente a la entidad…”.

El señor GUERRA DE LA ESPRIELLA no ha tenido ni tiene un derecho adquirido en materia de carrera administrativa porque no ha estado inscrito en el registro respectivo, en la actualidad no es viable atender de manera favorable solicitud de inscripción en las circunstancias por él expuestas porque la normatividad vigente no lo permite. Además, no se está frente a una situación de perjuicio irremediable y cuenta con medios de defensa eficaces para hacer valer sus intereses.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia que data de 17 de julio de 2007, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego citar apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional, relacionadas con la carrera administrativa y la finalidad de ésta, negó la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de los derechos invocados puesto que la provisión del cargo desempeñado por el actor debe efectuarse a través concurso de méritos.

Adujo que los nombramientos y las actas de posesión del actor nada indican sobre la modalidad de su vinculación, lo cual se determina a través de “la forma de ingreso y ascenso”, tampoco existe norma indicando que el paso del tiempo pueda transformar la vinculación provisional a escalafonada en carrera administrativa por cuanto se desconocería la normatividad constitucional.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, el accionante no indicó cuáles eran las condiciones relevantes en las cuales se encontraba respecto de otros médicos del Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. a quienes según él, sí se les incluyó en carrera administrativa a pesar de no haber concursado teniendo en cuenta únicamente el paso del tiempo.

LA IMPUGNACIÓN El accionante MIGUEL ALFONSO GUERRA DE LA ESPRIELLA, insiste en el amparo de los derechos invocados porque las autoridades “del hospital en su momento decidían a dedo quién ingresaba a la carrera y quien no como fue en mi caso, que por discrepancias o por no ser cercano mi jefe inmediato no se dio dicha inclusión en la carrera y si se dio para compañeros y colegas”.

El cargo desempeñado pertenece a la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, por tanto, debió inscribírsele en carrera administrativa y la omisión “del funcionario encargado”, lo está forzando a participar en concursos. A pesar de haber sido nombrado “supuestamente en provisionalidad” la prolongación en el tiempo dio lugar a adquirir derechos irrenunciables, como el de la estabilidad para ejercer su profesión, puesto que la experiencia le brinda los méritos suficientes para continuar ejerciendo el cargo dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar E.S.E. III Nivel de esta ciudad.

Por ello, solicita ordenar la inclusión de su nombramiento en la carrera administrativa del empleado publico. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por MIGUEL ALFONSO GUERRA DE LA ESPRIELLA, está encaminada a que por vía de este mecanismo subsidiario y residual se ordene su inscripción en la carrera administrativa sin someterse al proceso de selección a través de convocatoria pública, al considerar que su nombramiento en la planta de personal del Hospital Simón Bolívar Nivel III E.S.E. y el tiempo transcurrido, lo habilitan.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

Sin embargo, ese mecanismo de amparo constitucional no fue concebido como supletorio o alternativo del procedimiento ordinario y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede sustituir al natural en el estudio de la legalidad o constitucionalidad del acto o actos impugnados. En orden a resolver la impugnación, obligado se impone advertir que como la inconformidad del accionante radica en su no inscripción y registro en la carrera administrativa (artículo 34 de la Ley 909 de 2004), a partir de su nombramiento e incorporación a la planta de personal del Hospital Simón Bolívar Nivel III E.S.E. de Bogotá, cuya posesión se verificó el 16 de abril de 1993, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 3 de julio de 2007, luego de transcurridos más de quince meses contados a partir de la fecha en mención, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, si como afirma el actor la modalidad de su nombramiento en la planta de personal del mencionado Hospital y el tiempo acumulado en la entidad prestando su servicio como médico especialista, permitían su inscripción excepcional en la carrera administrativa, así debió reclamarlo directamente ante las autoridades accionadas para que ser procedente le hubiesen reconocido el derecho o, en caso de ser resuelto de manera adversa, haber agotado los mecanismo de defensa ordinarios para hacer valer sus derechos ante la administración. En tales condiciones, acudir directamente a esta acción constitucional invocando la presunta violación de unos derechos fundamentales es improcedente, por cuanto la misma ha sido instituida para la protección de los derechos inherentes e inalienables de la persona, mas no para la declaración de los mismos como lo pretende el accionante, porque para ello, debió agotar el conducto regular ante la administración, actuación que no acreditó en el expediente de tutela.

Acertó el juez colegiado de tutela al considerar que el paso del tiempo desde cuando operó el nombramiento provisional en un cargo de carrera administrativa, no da lugar a la inscripción y vinculación automática porque sin pretender cuestionar la idoneidad del profesional o servidor público nombrado provisionalmente en un cargo de carrera, ello no puede desconocer la objetividad y transparencia en el proceso de selección de quienes también consideran están en condiciones de ejercer el cargo cuya nomenclatura corresponde a los de la carrera administrativa.

Además que, como lo hizo saber la Comisión Nacional del Servicio Civil, si bien es cierto que el artículo 5º de la Ley 61 de 1987, facultaba al servidor público para solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil la inscripción en la carrera administrativa siempre que reuniera los requisitos legales establecidos, dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 1997 con efectos a futuro y el actor no acreditó haber procedido de conformidad durante el término de la vigencia de la citada norma.

En sustento de lo anterior, oportuno citar un pronunciamiento de la Corte Constitucional: “Sin embargo, esa vinculación automática no puede ser pura y simple, por cuanto de esa manera se afectaría en forma innecesaria y desproporcional la igualdad de oportunidades y los principios propios de la carrera administrativa ( ). Por consiguiente, es necesario concluir que el mecanismo previsto por el parágrafo sólo es constitucional si se le considera como absolutamente excepcional, esto es, como un instrumento extraordinario que sólo se admite por las dificultades para garantizar la continuidad del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso.

En efecto, no se puede olvidar que esta vinculación automática afecta la igualdad de oportunidades que, en una concepción básica de justicia en un Estado social de derecho (CP arts 1º y 2º), desempeña un papel determinante". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-562 del 24 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

"De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).

La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-030 del 30 de enero de 1997. M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía). Por otra parte, es claro que una convalidación masiva de procesos de selección de personal ya efectuados, sin la certidumbre de que los requisitos, condiciones y formalidades constitucionales y legales se hubiesen cumplido, desconoce abiertamente el artículo 125 de la Carta Política, que, utilizando un lenguaje imperativo, condiciona el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos al " previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes" (subraya la Corte).

Adicionalmente, la Sala debe destacar que si bien la jurisprudencia constitucional ha concedido el amparo frente a la falta de nombramiento de una persona, luego de finalizado el proceso de un concurso público, ello ha tenido lugar cuando se demuestra la violación de derechos fundamentales, lo que se echa de menos en esta ocasión. En efecto, no se acreditó dentro del plenario que otras personas, en las mismas condiciones del actor, hayan sido inscritas en la carrera administrativa, puesto que en la impugnación al igual que en la demanda efectuó afirmaciones genéricas que impiden al juez de tutela concluir que le colocó en una situación desigual y discriminatoria, respecto de personal médico especializado de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar Nivel III E.S.E., con nombramiento provisional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR las sentencias impugnadas acumuladas, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 8 y ss. � Artículo 10 Ley 1033 de 2006 � Consúltese folio 33 y ss. � No especifica casos concretos o similares al de él � Véase folio 12 de la actuación PAGE 13