CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1° Instancia 32490 DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1° Instancia 32490 DIEGO JOSÉ CORTÉZ LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 148 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007).

Resuelve la Sala la acción de tutela, presentada por el señor DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ, contra la providencia del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal- por presunta violación al debido proceso y a la libertad. De oficio se ordenó vincular a la Fiscalía 161 Seccional de Bogotá y al Juzgado 33 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. La Fiscalía 161 Seccional de Bogotá acusó al accionante por estafa agravada, en relación con la cual lo absolvió por duda el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá. Esta sentencia fue revocada al desatar el recurso interpuesto por la parte civil y condenó por delito diferente al imputado en la resolución de acusación (hurto agravado). 2.

Afirma el accionante, que no se enteró del trámite del proceso hasta que regresó al país y fue capturado, pues el denunciante ocultó su permanencia en Francia. Agregó que tuvo una sociedad con el denunciante, que él no hizo exigencia alguna para que le entregara las esmeraldas, el consentimiento fue libre de coacción o engaño y en razón de su negocio se vendió parte de la mercancía, quedando un saldo insoluto, giró un cheque por $ 72 000 000, de dónde concluyó que lo que existía era una deuda civil que no admite acción penal.

En consecuencia, considera vulnerados sus derechos al debido proceso y la libertad y solicita declarar la nulidad de la sentencia, ya que existe vía de hecho. Posteriormente, otorgó poder a una abogada quien coadyuvó la tutela y precisó los siguientes aspectos: - Existió mala fe del denunciante ya que conocía la dirección de familiares del señor CORTÉS LÓPEZ y de él mismo, lo cual omitió suministrar al proceso. - El señor CORTÉS LÓPEZ no tuvo conocimiento del proceso penal que cursaba en su contra. -Tampoco tuvo defensa técnica dentro del proceso. 5.

La apoderada judicial argumenta igualmente que el fallador incurrió en defecto sustantivo porque la interpretación y aplicación del derecho fue contraria a criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad. Seguidamente realiza una extensa exposición sobre la doctrina constitucional de las causales de procedibilidad. 6. Al verificarse que la petición reunía las exigencias legales, se corrió traslado a las autoridades acciondas, quienes se pronunciaron así: 6.1.

El Juez Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá solicitó negar por improcedente la acción, pues se plantea una vía de hecho sin aludir en forma concreta a las razones que la sustentan. 6.2. El Tribunal Superior de Bogotá descorrió el traslado enviando copia de la providencia proferida en segunda instancia en contra del accionante. 7.

Posteriormente la apoderada del accionante aportó copia íntegra del proceso penal y señaló que en el trámite del mismo se le vulneraron los derechos fundamentales de defensa y contradicción. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para decidir el recurso interpuesto en los términos del Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.

2. SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Constitución Política en su artículo 86 estableció de manera clara y precisa, que la tutela únicamente procedería cuando el afectado no dispusiera otro medio de defensa judicial y, de igual manera, el Decreto 2591 de 1991 que reglamentó este especial mecanismo de protección constitucional, en el artículo 6, numeral 1, consagró la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, analizados en concreto, como causal de improcedencia de la misma.

De ahí que dicha acción tenga carácter subsidiario y no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de tutela contra providencia judicial, de manera excepcionalísima, en aquellos eventos en que la actuación constituye una vía de hecho. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Tal como se puso de presente en la Sentencia T-1247 de 2005, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencias y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos.

Para la Corte esos son “… escenarios librados a la autonomía judicial y, en cada caso concreto, el juez habrá de decidir a partir de su convicción en torno a ellos, sin que quepa que en ese proceso, el juez constitucional sustituya al juez ordinario. Por esta razón, las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales remiten a la consideración de defectos superlativos, objetivamente verificables y cuya constatación lleva a la conclusión de que la persona que acudió a la Administración de Justicia no ha recibido una respuesta debida, conforme al ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión judicial, que corresponde a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio del funcionario, que ha proferido una decisión incompatible con el ordenamiento jurídico.” De conformidad con lo expuesto, es necesario analizar cada caso en concreto para determinar si resulta procedente, de manera excepcionalísima amparar los derechos que han sido vulnerados al interior de un proceso judicial por la actuación arbitraria del funcionario encargado de adelantar la actuación.

3. LA EXISTENCIA DE UNA VÍA DE HECHO Dentro del concepto de Estado de derecho se encuentra comprendida la obligación de brindarle a los asociados, para la resolución de los conflictos, instituciones y procedimientos de obligatoria observancia que garanticen a quien acude ante la administración pública o ante los particulares, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos.

El derecho al debido proceso es el conjunto de garantías previamente establecidas en la norma y que fijan la competencia y el trámite de cada proceso judicial o administrativo, para asegurar los derechos de contradicción, defensa y respeto a las formalidades propias del juicio; de ahí que su desconocimiento genere vulneración de este derecho catalogado como fundamental por el Constituyente primario.

El derecho fundamental del debido proceso, exige de las autoridades la sujeción de sus actuaciones a los procedimientos previamente fijados, ajenos a su arbitrio, con el fin de preservar el respecto por las garantías sustanciales y procedimentales como, i) el derecho al acceso a la administración de justicia, ii) la presencia de un juez natural, iii) el derecho a ser informado de las actuaciones que de alguna manera afecten sus derechos y, iv) el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción. En este caso, debe confrontarse el trámite mediante el cual se surtió el proceso que culminó con sentencia condenatoria en contra del señor DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ, con el previsto en el Código de Procedimiento Penal, para verificar si se han vulnerado los derechos invocados por el accionante.

Al respecto, de una vez es necesario indicar que razón le asiste al señor DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ y a su apoderada, cuando se duelen de la actuación desplegada por las diferentes autoridades que conocieron del proceso penal adelantado en contra de aquél (Fiscalía y Juzgado), porque ninguna de ellas fue lo suficientemente diligente para advertir, que se había incurrido en un error de orden procedimental, acorde con las razones que se exponen a continuación: 1.

Al formular denuncia penal, el señor JOSÉ PLINIO DUARTE SORACIPA informó que DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ llegó a Colombia en septiembre de 1995 y le propuso servir de intermediario para la venta de esmeraldas en París y respaldó dicho acuerdo con un cheque de $72’000.000.oo, fechado abril 3 de 1997. Agregó que posteriormente el señor CORTÉS LÓPEZ vino a Colombia y le pidió las facturas de exportación para reintegrarle unos dólares y pagarle; sin embargo, esa fue la última vez que lo vio (diciembre de 1995), pues no volvió a saber nada de él hasta el 20 de agosto de 1998, cuando se enteró que estaba preso en París. Posteriormente, al ampliar la denuncia, el señor DUARTE SORACIPA aclaró que allegaba el duplicado de un recibo de pago de teléfono, facturado por la Empresa de Teléfonos de Santafe de Bogotá, correspondiente a agosto de 1997, donde aparecía la dirección de la casa y el teléfono (al parecer del papá del denunciado) y en el que se lee: “CORTEZ VILLAREAL, DIEGO MOISE… AVE 68 99 85 BL 3 206 … TELEFONO 6243590 98”.

En la misma diligencia aclara que tal como lo informó anteriormente, DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ vivía en París, pero “ahora lo que he oído es que vive en Monpellier porque haya (sic) traslado a la señora y los hijos” 2. Sin realizar ninguna diligencia tendiente a localizar al denunciado, la Fiscalía realiza citación dirigida a la Carrera 6 No. 14 – 74, oficina 1301 de Bogotá, la cual corresponde a la que el denunciante informó como propia en el acta mediante la cual presentó denuncia. 3.

Posteriormente, libró orden de captura contra DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ, la cual estuvo vigente entre mayo 18 de 2001 y abril 1 de 2002; sin embargo, como no fue posible hacer comparecer al investigado, se declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio. Evidentemente, se dio cumplimiento formal al trámite procesal previsto en la ley para vincularlo como persona ausente, pero no se garantizó de manera real el derecho de defensa y contradicción, dado que se tenía información respecto a que DIEGO JOSÉ estaba ausente del país, no se trató de ubicar a través de la dirección que aportó el denunciante y, a más de que no se adelantó ninguna gestión tendiente a ponerlo en conocimiento sobre el trámite penal adelantado en su contra, finalmente se citó a la dirección del ofendido.

Se advierte que ninguna inquietud causó a la funcionaria instructora la manifestación de que el procesado se encontraba en el exterior, ni la información remitida por el DAS sobre sus entradas y salidas del país; por tanto, resulta fácil concluir, que la irregularidad en que incurrió al vincularlo como persona ausente sin agotar los mecanismos para tratar de ubicarlo, se prolongó durante todo el proceso, al punto que su captura sólo se produjo cuando regresó a Colombia, momento para el cual la sentencia de segunda instancia ya se había proferido.

Sobre este tema, se pronunció la Sala el 3 de octubre de 2007, radicado No 27.685, así: “Es por tanto obligación del funcionario judicial, llámese fiscal o juez de la causa, que se concreta en un pleno acatamiento al principio del debido proceso el materializar dicha citación, no basta sólo con satisfacer formalmente, como en apariencia ocurrió en el presente proceso, sino que es necesario realizar todas las labores investigativas en aras de dotar al sindicado de la posibilidad de enterarse del proceso en curso.

Ha de recordarse que las lejanas épocas del oscurantismo donde el proceso penal se adelantaba a espaldas de los ajusticiados quedaron atrás; el derecho penal constitucional contemporáneo exige de los funcionarios y sobre todo entratándose de la comparecencia, un mayor esfuerzo y el preciso requerimiento en el proceso de notificación antes de proceder a formalizar la vinculación con la declaración de persona ausente”.

En este orden de ideas, la falta de notificación oportuna al accionante respecto del proceso que se le estaba siguiendo, a no dudarlo, constituye una vía de hecho y con ella una afrenta al debido proceso, porque se le impidió ejercer de manera real y oportuna su defensa material, al punto que se le tuvo que designar un defensor de oficio, quien así hubiese participado en el proceso no tenía conocimiento de la posición del procesado, lo que indudablemente limita la preparación de la estrategia defensiva.

Además, este error en la notificación, reviste gran importancia, porque de haberse enterado el libelista de la investigación pudo haber concurrido en forma voluntaria y explicar el porqué de su comportamiento, razones que de haber sido conocidas por la Fiscalía o el Juzgado, podrían haber llevado a la emisión de un fallo diferente al que hoy es objeto de cuestionamiento.

La jurisprudencia constitucional ha admitido que sólo pueden cuestionarse por vía de tutela, las decisiones judiciales que sean producto del obrar arbitrario y caprichoso del funcionario, cuando se desborde claramente el marco de la ley, tesis con la cual se ha identificado plenamente esta Sala, razón por la cual en este caso, debe concluirse, que la tutela impetrada es procedente, puesto que la irregularidad cometida por los funcionarios que conocieron del proceso impidió el cabal ejercicio del derecho de defensa y contradicción, lo que resulta contrario a los postulados y garantías que deben guiar la actividad judicial dentro de un estado social y democrático de derecho en donde la persona constituye el eje central Ahora bien, esa omisión en que incurrieron las autoridades judiciales respecto del proceso seguido al actor, habrá de ser corregida; en consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual se declaró persona ausente a DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ, sin que tal declaratoria afecte las pruebas legalmente producidas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONCEDER la tutela invocada por DIEGO JOSÉ CORTÉS LÓPEZ, a través de apoderada, en contra de la Fiscalía Seccional No. 161 de Bogotá y el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad. En consecuencia, se declara la NULIDAD de lo actuado a partir del auto que declaró persona ausente al citado y la liberación inmediata del mismo, advirtiendo, que tal decisión no afecta las pruebas legalmente aportadas.

Segundo: Notificar la presente decisión en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y en caso de no ser impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 1101 de 2005 PAGE 11