CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32484 CARLOS ALBERTO OSORIO ARBELAEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32484 CARLOS ALBERTO OSORIO ARBELAEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 155 Bogotá D. C., agosto veintiocho (28) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante CARLOS ALBERTO OSORIO ARBELAEZ, en contra de la decisión adoptada el 16 de julio de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio denegó el amparo para los derechos fundamentales, en actuación que se reclama frente a la Fiscalía 30 Seccional de Cali – Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por JOSE ALEXANDER COLLAZOS DAVIA la Fiscalía 30 Seccional de Cali adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías inició la correspondiente investigación en contra de LUZ MARINA LOPEZ PECHENE y CARLOS ALBERTO OSORIO ARBELAEZ por la presunta comisión del delito de estafa Luego de acopiados algunos medios de prueba se clausuró el instructivo y el 23 de diciembre de 2004 la fiscalía calificó el merito sumarial profiriendo resolución de acusación en contra de los prenombrados, como presuntos coautores responsables del delito de fraude procesal en concurso con estafa.

En la misma decisión, se ordenó el embargo y secuestro del vehículo de servicio público de placas VBR-930, marca Daewoo de propiedad del sindicado OSORIO ARBELAEZ y se dispuso oficiar a la Secretaria de Tránsito de Cali para obtener la inscripción de tal medida, ordenándose la inmovilización y decomiso del rodante para efectos de garantizar los posibles perjuicios causados con la conducta punible.

En firme el pliego de cargos, las diligencias se remitieron a los Juzgados Penales del Circuito de Cali para la etapa de juicio, correspondiéndole en principio al Juzgado 14, despacho que mediante auto del 8 de marzo de 2005 se pronunció sobre la petición de desembargo del vehículo referido elevada por el apoderado de los acusados, en el sentido de indicar que para proceder a su pedimento deberá previamente constituirse caución por el valor de los perjuicios otorgándose un plazo de 10 días para ello, requerimiento éste que no se cumplió. Con posterioridad el proceso se remitió al Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, donde actualmente se espera a la emisión del fallo.

En medio del trámite anterior el ciudadano CARLOS ALBERTO OSORIO ARBELAEZ acudió por intermedio de apoderado al mecanismo excepcional, tras considerar que en la actuación reseñada se han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y derechos de los niños, por cuanto no se accedió a la devolución del rodante citado cuyo embargo y secuestro se dispuso sin observar las normas legales pertinentes y desconociendo además que se trata de un automotor de servicio público.

Solicita entonces, se ordene la entrega inmediata del rodante en las condiciones dispuestas por la ley. EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo negó declaró la improcedencia del amparo, advirtiendo así que de conformidad con los hechos dados a conocer por el accionante y corroborados a través del material probatorio allegado, el procedimiento desplegado por la fiscalía demandada se ajusta a las normas vigentes, además que la acción de tutela no puede utilizarse para sustituir los trámites normales dentro de un proceso ordinario en el que esgrimiendo argumentos similares a los contenidos en la demanda se planteó la nulidad de la actuación, aunado que el proceso se encuentra pendiente de emitir fallo de instancia. Asimismo, precisó que resulta viable su intervención en cuanto a exhortar al Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali para que en el menor tiempo posible emita la sentencia, pues según lo refieren las diligencias han transcurrido algo mas de doce meses desde que culminó la audiencia pública.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado del accionante impugnó la decisión del A quo, para lo cual retomó los argumentos de la demanda y manifestó que en el presente caso la acción va dirigida específicamente para que se protejan de manera transitoria, los derechos fundamentales que con ocasión de la aplicación errada respecto de la figura jurídica de embargo y secuestro se produjo en las diligencias reprobadas.

En tales condiciones, solicita la revocatoria del fallo impugnado y en su lugar se conceda el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 30 Seccional de la misma ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Según viene de precisarse, el amparo en este caso se pretende frente a la Fiscalía 30 Seccional de Cali, por razón de la vía de hecho en que incurrió al interior de la investigación penal que se adelanta en contra del actor por los delitos de fraude procesal y estafa, específicamente al disponer el embargo y secuestro del vehículo de placas VBR-930, marca Daewoo.

Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron los funcionarios accionados queda evidenciado que la actuación judicial cuestionada se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En el caso concreto de la queja dirigida contra la Fiscalía 30 Seccional de Cali, el accionante lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una revisión de la medida adoptada sobre un bien al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra por los delitos de fraude procesal y estafa, tras considerar que la aplicación de errada de dicha medida por parte del funcionario instructor quebranta sus derechos fundamentales, frente a lo cual ha de decirse que el asunto objeto de cuestionamiento en la demanda de amparo no ha quedado definitivamente superado en el proceso, porque, bien puede volverse sobre él a través de los diferentes mecanismos que la ley le otorga al procesado al interior de la actuación penal en la que todavía no se ha proferido fallo de instancia, por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, por razón de las decisiones en su curso adoptadas intentando para ello la declaratoria de nulidades de orden legal y constitucional y, si a pesar de ello sus reclamos no son escuchados, puede recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando su pretensión y derecho pueden ser acreditados a través de medios de convicción cuyo recaudo y valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

De otra parte, atendiendo que el actor promueve el amparo constitucional como mecanismo transitorio y dando aplicación a la preceptiva constitucional, se precisan entonces los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) En tales condiciones advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no esta llamada a prosperar pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor no pasa de ser una simple afirmación y es por ello que reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor no se configura, aunado que, al interior del proceso podrá lograr la pretensión que se busca con la petición de amparo excepcional.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela elevara el apoderado del ciudadano CARLOS ALBERTO OSORIO ARBELAEZ, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T-1316 de 2001. 8 13