CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No.32.481 RODULFO SEGUNDO GÓMEZ HENRÍQUEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No.32.481 RODULFO SEGUNDO GÓMEZ HENRÍQUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 159 Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil siete.

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ, contra el fallo de tutela proferido el 14 de diciembre de 2006 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RIOHACHA, que denegó la protección del derecho fundamental al debido proceso invocado dentro de la acción promovida contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao, al que censura por considerar errónea la dosificación de la pena, ya que, a su juicio, tratándose de un concurso de conductas punibles sobrepasó el máximo de la sanción permitida de conformidad con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

ACLARACIÓN PRELIMINAR El fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha fue oportunamente impugnado por el actor. El recurso se concedió por auto del 15 de enero de 2007 y el expediente se envió dos días después a esta Corporación. No obstante, sin que se sepa cómo, la documentación llegó a la Corte Constitucional en donde se dispuso excluir de revisión la sentencia el 4 de junio del presente año, para devolver las diligencias a la Colegiatura de origen, desde donde nuevamente se remitió a esta Corporación para desatar la alzada.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. En la madrugada del 12 de octubre de 2004, RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ pasó cerca a la residencia de José Gregorio Meza disparando al aire un arma de fuego. Entonces, ante los reclamos que le hicieron Jhon Jairo Meza Vanegas y Román Vanegas Jusayu en razón de su comportamiento, se formó una riña en la que éstos últimos perdieron la vida. 2.

Se inició una investigación penal por los delitos de doble homicidio y porte ilegal de arma de fuego, a la que fue vinculado mediante diligencia de indagatoria RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ, quien confesó y, a la postre, se acogió a sentencia anticipada antes de que se decretara el cierre de la investigación. 3. En esas condiciones el proceso pasó al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao que falló el 28 de julio de 2005 condenando a GÓMEZ ENRÍQUEZ por haberlo declarado autor penalmente responsable de los atentados contra la vida y la seguridad pública.

Le impuso 16 años, 1 mes y 10 días de prisión; la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; y, le negó los beneficios de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. 4. Al dosificar la pena, consideró el Juez del Circuito: “Se procede por el delito de Homicidio Simple previsto en el Art. 103 del Código Penal, que tiene señalada una pena de prisión mínima de trece (13) años y una máxima de veinticinco (25) años.

En atención a las circunstancias de mayor punibilidad dado el caso de concurso de conductas a que atrás se hizo referencia, y a la de menor punibilidad como lo es la carencia de antecedentes penales según el numeral 1º del Art. 55 ibídem, y siguiendo los lineamientos de los artículos 60 y 61 del mismo estatuto represor se tiene que el ámbito de movilidad es de doce (12) años, en tanto que los cuatro cuartos se conforman así: El primero de trece (13) a dieciséis (16) años de prisión, el segundo de dieciséis (16) a diecinueve (19) años de prisión, el tercero de diecinueve (19) a veintidós (22) años de prisión y el cuarto de veintidós (22) a veinticinco (25) años de prisión. En ese orden de idea (sic), la pena a imponer se ubica dentro del segundo cuarto, en consideración a la gravedad de la conducta punible, por la forma violenta en que fue ejecutada la misma, y como en este evento la pena surge como necesaria, entendida esta en el marco de la prevención, de la proporcionalidad y de la racionabilidad, se concluye que a RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ se le deberá imponer la pena principal de catorce (14) años de prisión. Pero en razón al concurso de conductas punibles de que trata el Art. 31 del Estatuto Punitivo, a la pena anteriormente tasada se le hará un aumento en otro tanto, consistente en quince (15) años de prisión, por el otro homicidio, y por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Arma de Fuego o Municiones, lo que al hacer la operación aritmética daría un total de veintinueve (29) años de prisión. En vista de que el procesado no fue capturado en situación de flagrancia, y habiéndose declarado confeso en su primera versión, conforme a los dispuesto en el Art. 383 del Código de Procedimiento Penal, dado que la confesión es fundamento de la sentencia, por ese hecho a la pena anteriormente tasada se le hace una rebaja de una sexta parte que equivale a cuatro (4) años y diez (10) meses de prisión, quedando entonces como pena a imponer veinticuatro (24) años y dos (2) meses.

Pero como el procesado se sometió al instituto de la sentencia anticipada antes de producirse el cierre de la instrucción, a esa pena se le hace una rebaja de una tercera parte, que equivale a noventa y seis (96) meses y veinte (20) días. Así las cosas, a RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ se le condenará a la pena principal de dieciséis (16) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, debiéndose tener como parte cumplida de la pena el tiempo que lleva en detención preventiva.” 5.

Contra la sentencia que acaba de reseñarse, no se interpuso el recurso de apelación por ninguno de los sujetos legitimados. En consecuencia, la decisión quedó en firme. 6. Ahora, censura el actor el fallo dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito, al considerar que la dosificación de la pena sobrepasó el límite señalado en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, porque, a su juicio, la sanción superó la suma aritmética correspondiente a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas.

Argumenta que auncuando no agotó los medios de defensa ordinarios, en su caso es procedente la acción de tutela ante la imposibilidad de interponer recursos, empero omite indicar en qué consistió el dicho impedimento. En razón de ello ha solicitado que por este medio se proteja el derecho fundamental invocado y se le ordene al Juez accionado dosificar nuevamente la pena, observando a plenitud la preceptiva del artículo 31 de la Ley 599 de 2000. 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha falló declarando la improcedencia de la acción frente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao, precisando que no hubo vulneración del derecho al debido proceso en este caso, incluso porque el Juez había incurrido en serios errores al dosificar la pena, mismos que favorecieron la situación del sentenciado, como quiera que dijo ubicarse en el segundo cuarto cuyos extremos punitivos iban de 16 a 19 años de prisión y, no obstante, partió de 14 años, para incrementarlos en otro tanto que concretó en 15 años, cuando lo correcto hubiese sido establecer la sanción en 16 años y luego aumentarla en un tanto igual, circunstancia que permite suponer la fijación de la sanción por debajo del límite permitido por el artículo 31 del Código Penal, es decir, la que establezca la pena más grave aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles.

Agregó que el actor ahora pretende revivir términos legalmente precluidos, porque contra la decisión que censura en su oportunidad omitió interponer los recursos previstos por el Legislador. 8. El fallo de tutela fue recurrido por el actor, argumentando que discrepa de la interpretación que el Juez accionado y el Tribunal Superior al fallar la acción, le dieron al artículo 31 del Código Penal.

Pues, luego de tratar en extenso la forma como deben tasarse las penas de acuerdo con la doctrina, concluye que en su caso se le impuso una sanción superior a la que correspondía, porque se aumentó el castigo señalado para el delito más grave en una cifra superior. Con el fin de sustentar la procedencia de la acción de tutela en este caso, se apoya en varios pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Ha reiterado esta Corporación que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de amparo se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando se demuestre que constituye una vía de hecho, es decir, una actuación arbitraria, irrazonable y distante por completo del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ, es improcedente. En efecto, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En este caso se demostró que hubo garantía para la defensa de los intereses del sentenciado, no obstante que renunció a ese derecho desde cuando omitió impugnar el fallo de primera instancia, no obstante haber estado legitimado para el efecto.

En esas condiciones, no puede asegurarse que se le hubiera conculcado el derecho al debido proceso o la garantía de defensa. Lo que se advierte es el deseo de revivir términos procesales legalmente concluidos, actitud que resulta desleal, conforme lo ha explicado la Corte Constitucional: “En aras del debido proceso que consagra la Constitución Política y, que con tanto celo ha protegido la jurisprudencia constitucional, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de actuar con lealtad, sujetándose a los límites impuestos por la regulación jurídica.

Por ello, el actor teniendo en cuenta que ha contado con todas las oportunidades para ser escuchado y, para aportar las pruebas que considere pertinentes para probar su derecho, no puede, aduciendo una presunta violación al debido proceso, que como se vio no existe, intentar por vía de tutela revivir unos términos que se encuentran ejecutoriados, como se dijo, por su no actuar” No se evidencia ni el actor los señala, de qué forma pudo se le imposibilitó a RODULFO SEGUNDO GÓMEZ ENRÍQUEZ interponer el recurso de apelación contra la sentencia que ahora censura, porque no aparece claro que en ese momento padeciera algún impedimento físico o psíquico, o se le hubiese ocultado la decisión a efecto de impedirle ejercer los mecanismos de defensa.

Tampoco, conforme lo explicó el Tribunal A quo, se advierte la denunciada vía de hecho, porque si la pena a imponer debió partir de 16 años y podía incrementarse hasta en otro tanto, tal situación implica que la sanción se hubiese podido concretar hasta en 32 años de prisión. Sin embargo, en razón de un error judicial que favoreció al sentenciado, el castigo quedó definitivamente en 29 años, monto a partir del cual se le reconoció la rebaja de pena por confesión y por el acogimiento a sentencia anticipada, para señalar que debía purgar 16 años, 1 mes y 10 días de prisión. De otro lado, el artículo 86 Superior establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La Corte Constitucional, al establecer los alcances de la inmediatez con la cual debe proceder el afectado a reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, en consideración a la finalidad prevista por el constituyente para ese excepcional y extraordinario medio de defensa, ha señalado lo siguiente: "Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. ( ) “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.” Por su parte, esta Corporación ha sentenciado en relación específica con la tutela contra decisiones judiciales, que para que opere este excepcional instrumento de protección debe acreditarse que se trata de una vía de hecho y, además, que se reúnan otros tres requisitos: “ el primero, que establecen tanto el artículo 86 de la Carta Política como el 6º del Decreto 2.591 de 1991, condiciona la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial de las garantías constitucionales afectadas; los otros dos, de creación jurisprudencial, precisan que i) es indispensable que se hubiese hecho uso de todos los recursos previstos por los estatutos procesales para discutir dentro de la misma actuación el eventual agravio inferido a cualquiera de los que en ella intervienen y que ii) la acción se ejerza oportunamente.” Al examinar esta última exigencia, sostuvo la Sala Penal de la Corte en sentencia de tutela del 29 de julio del 2003, radicado 14.092: 1.

El Decreto 2.591 de 1991 establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que se rige por los principios de economía, celeridad y eficacia (artículo 3º), cuya sustanciación se hará con prelación “para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de habeas corpus” (artículo 15), que puede interponerse en cualquier tiempo como que todos los días y horas son hábiles para hacerlo y procede aun bajo los estados de excepción (artículo 1º). 2.

De tales previsiones se deduce con claridad no sólo que la vulneración o amenaza de la garantía constitucional debe ser actual, sino que la solicitud de amparo se debe presentar tan pronto el afectado sufra los efectos de la acción u omisión de la autoridad pública que lo lesiona o pone en peligro.” En el presente caso ocurre que la sentencia cuyos efectos pretende invalidar el actor por este medio, emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao, data del 28 de julio de 2005, habiendo quedado debidamente ejecutoriada, porque contra ella no se interpuso el recurso de apelación. Es claro, pues, que el término empleado por el interesado para reclamar el amparo de sus derechos se exhibe del todo exagerado, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa todo término razonable, lo que conduce a que se confirme el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T – 1661 de 2000 � SU-961 de 1999 � Sent. del 01-09-02 Rad. 17.655 PAGE