CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 32476 MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ CELIS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 32476 MIGUEL ANTONIO RODRÍGUZ CELIS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No 166 Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ CELIS contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta a través de apoderado y en representación de su hijo, LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ PINTO, contra el MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL-, en relación con la orden administrativa de traslado del accionante para Larandia (Caquetá), dado que su hijo sufre de una discapacidad cognitiva y sería el mas afectado con dicho traslado.

El actor invoca la violación de los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, la igualdad y los derechos fundamentales de los niños.

ANTECEDENTES Y ACTUACION 1. El menor LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ tiene una discapacidad cognitiva moderada y se encuentra al cuidado de su padre desde hace dos años, puesto que su madre no contaba con la paciencia, ni las condiciones económicas, no lo puede hacer; por tanto, de común acuerdo decidieron que la custodia la tendría el padre. 2. El EJERCITO NACIONAL le está prestando el servicio de salud integral en el INSTITUTO PALWAY, institución en la cual se le brinda a los niños con retardo mental la capacitación en actividades laborales, a través de mecanismos de adaptabilidad social que les aporten autonomía e independencia, a fin de que puedan desempeñar actividades después de los 18 años y que éstas sean fuente de ingresos. 3.

El padre de LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ representa una figura de estabilidad emocional para el menor, pues el personal de PALWAY ha notado grandes avances a nivel emocional, social y de salud, desde que vive con él. 4. Mediante orden administrativa No 1144 del 11 de junio de 2007 se decidió trasladar al señor RODRÍGUEZ CELIS al Batallón Héroes de GUEPÍ, en Larandia (Caquetá), donde debía iniciar labores el 17 de julio de 2007.

Esta orden de traslado amenaza seriamente la estabilidad emocional del menor, por lo cual el señor RODRÍGUEZ CELIS solicitó al Comandante de la Decimotercera Brigada reconsiderar la situación, pero dicha petición fue resuelta de manera desfavorable. El padre del menor solicita continuar sirviendo a la Patria desde un sitio más cercano a Bogotá, para poder brindarle al menor discapacitado esa presencia que le aporta estabilidad emocional y comportamental.

El señor RAMÍREZ CELIS interpuso acción de tutela y solicitó que se suspendiera provisionalmente la decisión de traslado, hasta tanto se profiriera fallo de fondo, tal como lo ordenó el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en providencia de julio 11 de 2007. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Subdirector de personal del Ejército Nacional adujo que el traslado del Sargento RODRÍGUEZ CELIS se hizo teniendo en cuenta la especial misión de las fuerzas armadas para el cumplimiento de sus funciones, quienes gozan de un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius varandi.

Agregó también que, el personal uniformado vinculado a la fuerza pública se somete a un régimen especial de carrera, prestacional, disciplinario y de reemplazos con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, razón por la cual prima el interés general. Por otra parte, en virtud del artículo 82 del Decreto 1428 de 2007, el traslado es de obligatorio cumplimiento y es facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los Comandantes de Fuerza, según el caso.

Finalmente señala que el ejército cuenta con los medios necesarios para garantizar la cobertura nacional de los servicios de salud y, por ello, aceptar situaciones de orden subjetivo como razones familiares o personales vulneraría el derecho a la igualdad de los miembros de la fuerza pública, para quienes cumplen con sus deberes en zonas rurales.

Agrega que el accionante ha permanecido por más de 97 meses de su carrera militar en unidades con sede en Bogotá y considera que la acción es improcedente, ya que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como la acción ordinaria ante el juez de familia para defender los derechos de los menores, si éstos son vulnerados por la irresponsabilidad de uno de los padres, cuando se olvidan de la obligación moral, familiar y económica en relación con los hijos.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la medida provisional y negó las pretensiones de la tutela ya que las decisiones que ordenan traslados laborales cuentan con mecanismos especiales de defensa como las acciones laborales y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben promoverse por los interesados.

Añadió que de “manera excepcional la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela para controvertir este tipo de decisiones en los casos en que se demuestre una amenaza o violación grave e irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”. Afirmó que las exigencias para obtener la protección constitucional se refieren a que, por una parte, la decisión sea arbitraria e implique desmejora de su trabajo y en este caso, el Tribunal consideró que no mediaba arbitrariedad alguna ya que se le respetaron las condiciones de trabajo como salario y cargo.

Por otra parte, resultaba necesaria la afectación en forma clara, grave y directa de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar, lo que según el a-quo, “puede darse por diversas circunstancias que deben aparecer probadas en el respectivo expediente”. En consecuencia, estimó que no se daban los presupuestos para considerar el posible daño de los derechos fundamentales del menor como irremediable, ya que era evitable y superable.

LA IMPUGNACIÓN El accionante a través de su apoderado impugnó la decisión, señalando que tomar una decisión a priori resulta perjudicial para los derechos del menor; en consecuencia, debe analizarse el contexto y procurar el goce pleno, efectivo y de protección máxima de sus derechos por parte del Estado. En ese orden de ideas, efectúa una retrospectiva del diagnóstico médico y familiar, analiza el diagnóstico actual de los mismos aspectos y señala tres posibles soluciones, a saber: i) el que propone el Tribunal, consistente en que el acciónate acepte el traslado y el menor quede al cuidado de la madre, lo que vulneraría la calidad de vida de aquél, dado que ha mostrado significativos avances desde que vive con su padre ii) el que proponen los médicos y profesionales tratantes del menor, según el cual el Sargento no debe separarse de su hijo y debe continuar el tratamiento integral, lo que le impediría al padre contar con los ingresos económicos que requiere para atender la salud del menor y iii) el que propone el accionante, a fin de que se ordene el traslado a un sitio cercano a Bogotá, solución que no tiene consecuencias negativas para el menor, ni acarrearía consecuencias desfavorables a la Institución Armada.

Seguidamente efectúa un análisis legal y jurisprudencial para destacar que el menor discapacitado requiere una especial protección del Estado, sin necesidad de acreditar perjuicio irremediable, dada la condición de indefensión que se presume; de ahí concluye que los derechos del menor prevalecen sobre la orden de traslado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, ya que es el superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial que profirió el fallo de tutela impugnado.

2. PROTECCÍÓN INTEGRAL DE LOS NIÑOS DISCAPACITADOS Los artículos 13 y 47 de la Constitución Política consagran una especial protección del Estado a las personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, como sucede con los disminuidos físicos o mentales, con quienes se deben adelantar planes de integración, rehabilitación y previsión. La protección adquiere mayor fuerza cuando la disminución recae en un menor de edad, tal como lo planteó la Corte Constitucional en sentencia T-1158 de 2001, en la que sostuvo: “ La Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los Derechos del niño, ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, señala en su artículo 19 que los Estados Partes deben adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores de toda forma de violencia física o mental, lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotación, incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado.

La Convención Americana sobre derechos humanos, en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado”. Esa protección significa que se debe actuar teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño. En este aspecto, la Convención sobre los derechos del niño, artículo 3º, ordena: "1.

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. "2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

"3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".

(…) Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.

Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.” (…) Esa protección preferente al discapacitado, máxime cuando es menor también ha sido motivo de las sentencias T-179/00, T-339/95, T-620/99, T-488/2001.

La sentencia T-298/94 analizó concretamente el tratamiento médico a los niños discapacitados: “Aparte del tratamiento de favor que debe dispensarse al niño, en cualquier proceso social, en el presente la consideración de disminuido psíquico del menor suponía un trato todavía más especial (CP arts. 13, 47 y 95-2). El niño que sufre retardo mental, a la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección Los disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de autonomía, están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no responde a su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los padecimientos más crueles.

Una sociedad democrática construida sobre el respeto a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda pretensión de justicia, si desoye el llamado de sus miembros más débiles.”(negrillas fuera del texto) Acorde con lo expuesto, constituye obligación de la familia, la sociedad y el Estado, la protección integral del menor, con mayor fuerza si se trata de un menor con discapacidad física o mental.

En ese orden de ideas, debe asegurarse que el niño impedido tenga acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios y los servicios de rehabilitación que le permitan adquirir la preparación necesaria para el empleo y demás condiciones indispensables para el desarrollo individual y la integración social

3. CASO CONCRETO La acción de tutela que ocupa la Sala, está encaminada a dejar sin efectos la orden administrativa número 1144 de 11 de junio de 2007 proferida por el Departamento Administrativo de personal del Comando del Ejército, que ordenó el traslado del Sargento MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ CELIS al Batallón de Infantería Nº 35 “Héroes de Guepi” en Larandia ( Caquetá).

El Sargento lleva 18 años al servicio del Ejercito Nacional donde ha obtenido evaluación buena y excelente, anteriormente ha sido trasladado a diferentes regiones del país, pero por más de 97 meses de su carrera militar ha permanecido en unidades con sede en Bogotá en cercanía de su núcleo familiar. De las pruebas que obran en el proceso y de los resultados del informe psicológico y social realizado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Regional Bogotá D.C., se observa que: el señor RODRÍGUEZ CELIS es padre de cuatro hijos concebidos con NERVIS PINTO, de quien actualmente se encuentra separado, pero continuó con las visitas a sus cuatro hijos.

Concretamente con LUIS MIGUEL el hijo mayor, tiene un vínculo afectivo muy cercano y por su condición de discapacidad mental cognitiva, que se traduce en un retardo mental leve, requiere un cuidado especial; por ello y por el apego que existe entre padre e hijo, desde hace tres (3) años, la madre quiso que ellos vivieran juntos, dado que ella no puede brindarle todos los cuidados que requiere y porque tiene la responsabilidad de los otros tres niños, al igual que las obligaciones de su trabajo.

El informe agrega que los vínculos del menor con sus hermanos y con la madre biológica son muy esporádicos, “percibiéndose un distanciamiento de la progenitora hacia el joven”. Asimismo, el informe confirma que “ese vínculo afectivo con su progenitor ha sido muy importante en la consolidación de sus procesos psicológicos y sociales con avances considerables en su desarrollo tales como: en la verbalización, motricidad fina y gruesa y hábitos de auto cuidado” En la historia familiar, no es visible la figura materna, y su narrativa enfatiza en la presencia de su padre quien le hace mucha falta, lo que se confirma con la ausencia de éste las últimas semanas, en razón de lo cual “ ha presentado crisis emocionales con llanto y tristeza, reclamando la presencia de su progenitor”.

El informe concluye: “ En este orden de ideas se encuentra una dependencia emocional y física del joven hacia su padre, debido a su condición mental requiere de un apoyo permanente, fijo y regulado, que permita avances en su desarrollo y por su estado es fundamental el vínculo afectivo establecido con sus seres queridos y con el único con quien cuenta Luis Miguel es con su papá, quien ha estado a su lado desde el refuerzo de tareas, recreación, hábitos, asistencia a reuniones, a las citas entre otras”.

En ese orden de ideas, separar al señor RODRÍGUEZ CELIS de su hijo afectaría la estabilidad emocional y comportamental del menor LUIS MIGUE, dado que el padre representa un factor de equilibrio para el desarrollo cognitivo del menor. En efecto, dentro de su construcción como ser humano el señor RODRÍGUEZ CELIS le aporta la estabilidad que le permite capacitarse, superar sus límites y convertirse en una persona que mas adelante podrá desarrollar una actividad lucrativa que lo faculte para ser autónomo, sin que represente una carga para la sociedad.

Por lo tanto, resulta ser el padre la única persona con la que cuenta, tal como lo afirmó el concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y por ende, representa la autoridad, la disciplina, pero también el afecto y protección que requiere. Además, el tratamiento que necesita el menor en este caso, es esencial para lograr su rehabilitación y su integración a la sociedad en condiciones de autosuficiencia y, el desplazamiento de su núcleo familiar a un lugar donde no se cuente con los recursos necesarios para continuar el tratamiento en igualdad de condiciones a las que recibe actualmente, afectaría gravemente su derecho a la atención integral que se le viene brindando.

Es que tratándose de menores, la normatividad internacional ha incluido el acceso efectivo de los niños impedidos a servicios como el de la salud y la rehabilitación y a ello hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia T-620 de 1999, así: “De igual manera, el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño que adoptó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y que fue aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone que “los Estados Parte reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales”, los cuales estarán destinadas “a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible ”.

(negrillas fuera del texto) Puede afirmarse entonces que este conflicto que involucra el interés superior del menor debe resolverse en pro de los derechos de éste al amor, a la asistencia, al cuidado y a la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en las condiciones más favorables y dignas. En consecuencia, se amparan los derechos fundamentales del menor discapacitado a la salud, la dignidad humana, a tener una familia y no ser separado de ella y al amor y cuidados que requiere; por tanto, se ordena a la entidad accionada que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se deje sin valor el acto administrativo mediante el cual se ordena el traslado del Sargento RODRÍGUEZ CELIS a Larandia (Caquetá) y, en su lugar lo ubique en la ciudad de Bogotá, o en un sitio cercano que le permita atender inmediata y permanentemente las necesidades del menor.

De todas maneras, la entidad accionada podrá ordenar en un futuro el traslado del accionante, siempre y cuando se asegure previamente de proteger los derechos superiores del menor LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ PINTO; es decir, que el traslado tendría que darse a un lugar en el cual sea posible brindarle una atención igual o mejor de la que ahora recibe.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISION DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo de tutela proferido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones formuladas por el señor MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ CELIS, en representación de su hijo LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ PINTO.

Segundo: AMPARAR los derechos fundamentales del menor discapacitado a la salud, la dignidad humana, a tener una familia y no ser separado de ella y al amor y cuidados que requiere. En consecuencia, se ordena a la entidad accionada que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se deje sin valor el acto administrativo mediante el cual se ordena el traslado del Sargento RODRÍGUEZ CELIS a Larandia (Caquetá) y, en su lugar lo ubique en la ciudad de Bogotá, o en un sitio cercano que le permita atender inmediata y permanentemente las necesidades del menor.

Tercero: Notifíquese esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Una vez en firme la presente decisión, envíese el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTES el apoderado de MILENA ASTRID CONTRERAS NIÑO a nombre propio y en representación de su hijo y MALLISNEY DÍAZ ALZATE a nombre propio y en representación de sus 2 hijos ACCIONADOS 1 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería –Sala Penal 2 Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá MOTIVO.  Porque se adelantó proceso penal en contra del esposo de MILENA ASTRID, compañero de MALLISNEY y padre de estos menores, por el delito de falsedad material en documento público agravada  Se le impuso la condena de 24 meses de prisión y la pena accesoria de orden de expulsión del país ya que es ciudadano palestino.  Dicen que con dicha medida se esta atentando contra los derechos de los niños a tener un padre que les da el sustento y les aporta afecto y estabilidad  Solicitan se suspenda la orden de expulsión y se regularice la situación del ciudadano extranjero RESPUESTA DE LA CORTE Teniendo en cuenta el interés superior del menor y el desarrollo jurisprudencial de este principio, se concede la tutela de manera transitoria para que en el término de (4) cuatro meses a partir del fallo de tutela realice los actos conducentes a regularizar su situación ya que ahora más que nunca, tiene la inmensa responsabilidad y compromiso de atender las obligaciones tanto materiales como morales que su condición de padre le exigen.

Proyectó Luisa Fernanda Vence: 4 de septiembre � M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz � Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido las sentencias T-571 de 1992, T-068 y T-287 de 1994, T-408 de 1995, T-318 y T-953 de 2003, entre otras. PAGE 2