CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32474 GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 32474 GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 155 Bogotá D. C., agosto veintiocho (28) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 18 de julio de 2007 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para los derechos y garantías fundamentales al debido proceso y seguridad social del ciudadano GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR, en actuación que compromete a la mentada entidad, habiéndose vinculado al Instituto de Seguro Social y la Administradora de Fondos y Pensiones Skandia S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refiere la demanda, con ocasión de la acción de tutela que promoviera GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR en el mes de enero del año 2006, se ordenó al Instituto de Seguro Social reconocer la cuota parte del bono pensional que corresponde, mientras que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debería expedir el cupón principal del bono pensional para que la Administradora de Pensiones Skandia S.A. pudiera resolver la solicitud de pensión a favor del prenombrado.

Así entonces, aparece que el 11 de enero de 2007 el señor GOMEZ BETANCUR recibió comunicación procedente de Skandia S.A en la que se solicita elija la modalidad de pensión cuyo reconocimiento pretende. Sin embargo, afirma el actor que la liquidación del bono pensional por parte la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico se llevó a cabo tomando como base el salario tope de cotización a junio 30 de 1992, con fundamento en la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994.

En tales condiciones, GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR acude al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera vulnerados por la actuación reseñada y solicita en consecuencia se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la reliquidación del bono pensional de conformidad con el contenido de las sentencias T-147, T-801 y T-379 de 2006.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Tribunal Superior de Bogotá, al asumir el conocimiento de la presente acción, ordenó vincular al Instituto de Seguro Social y Skandia S.A., a las que ordenó correr traslado de la demanda, entidades que se pronunciaron en su momento frente a las pretensiones de la misma. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda manifiesta que el actor incurre en actuación temeraria por cuanto ya había instaurado acción de tutela por los mismos hechos, sin que exista motivo expresamente justificado para que active el recurso de amparo excepcional por segunda vez.

De otra parte, se opone a las pretensiones de la demanda e indica, en el caso del accionante se trata de un bono pensional tipo A, en el que participan como contribuyentes la nación como emisor de un cupón principal y el ISS con una cuota parte del mismo, el que mediante resolución No. 3335 del 14 de marzo de 2006 se emitió y redimió, por lo que desde esa fecha la AFP Skandia debe estar pagando la pensión del accionante, aunado que frente al referido acto administrativo ni la AFP Skandia ni el accionante interpusieron los recursos de ley, por manera que se encuentra en firme.

Agrega, para acceder a las pretensiones de la demanda es necesario previamente solicitar la unificación del criterio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional en torno a las sentencias T- 147, 801, 910,920 y 1087 de 2006, las cuales expresan una gran contradicción en relación con lo señalado en la sentencia T- 1036 de 2005, o en su defecto se apruebe el proyecto de ley radicado por el Ministro de Hacienda desde el mes de diciembre de 2005.

Finalmente manifiesta, el cupón principal de bono a cargo de la Nación no fue liquidado, emitido ni pagado con el salario devengado por el beneficiario a junio 30 de 1992, porque la norma que permitía liquidar bonos con un salario superior al que efectivamente se cotizó -literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994-, fue declarada inexequible a través de sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a la entidad pública emisora del bono a ajustar el cálculo del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, esto es con el salario cotizado a junio 30 de 1992 que corresponde a la suma de $ 665.070.

A su turno, el representante legal de Skandia S.A. informó que la afiliación del accionante se hizo efectiva el 1º de diciembre de 2003 y el 5 de febrero de 2004 su bono pensional fue anulado por la OBP con fundamento en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003. El 5 de febrero de 2005 el señor GOMEZ BETANCUR radicó solicitud de pensión de vejez anticipada, sin embargo al no haberse reconocido la cuota parte del ISS, la petición no fue procesada y se solicitó al ISS agotar dicho trámite.

Posteriormente, la OBP del ministerio accionado, anuló y volvió a emitir el bono pensional del actor el 14 de marzo de 2006, tomando para su liquidación una información inconsistente que en ese momento aparecía en el archivo laboral masivo entregado por el Instituto de Seguro Social y dando una aplicación retroactiva de la sentencia C-734 de 2005.

Así entonces, a raíz de la acción de tutela promovida por el actor en el mes de enero de 2006, el ISS reconoció y pagó la cuota parte que le correspondía del bono pensional, para cuya liquidación tomó un salario base de $ 665.070, razón por la cual el 18 de enero del año en curso interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación anexando para tal efecto, copia de la certificación laboral expedida por el empleador con la cual se acredita que el salario devengado por el actor ascendía a la suma de $ 1.165.478, sin que hasta la fecha hubiese obtenido respuesta alguna.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo descartó la existencia de temeridad en la formulación de la presente demanda y concedió el amparo para los derechos al debido proceso y seguridad social del accionante, en cuanto aparece determinado con claridad que la sentencia C-734 de 2005 no tiene efectos retroactivos y por tanto la posición adoptada por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguro Social desconoce la normatividad aplicable al caso.

Para dar cumplimiento al amparo concedido, se ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Vicepresidente del Instituto de Seguro Social, que en un término no mayor a 10 días hábiles, contados a partir de la notificación del fallo, procedan a reliquidar el bono pensional del accionante tomando como base el salario devengado a 30 de junio de 1992, de conformidad con los parámetros legales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

IMPUGNACION El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales impugnó la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda y adjunta algunos extractos de sentencias de tutela que han abordado el tema referente al monto de los bonos pensionales, así como advierte, en el evento de emitirse una orden dirigida a que esa entidad acredite la totalidad del bono con un salario base de $ 930.000, de todas maneras la AFP debe aportar previamente las pruebas del salario base conforme lo señala el instructivo No. 4 del 30 de diciembre de 2002, del cual anexa copia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y Skandia S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.

Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, GERARDO ANTONIO GOMEZ BETANCUR es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, soporte sobre el cual el Instituto de Seguro Social deberá reconocer la cuota parte que le corresponde, así como la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá emitir el cupón principal del bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Sin embargo, las diligencias informan que las entidades accionadas referidas al momento de liquidar el bono pensional del actor, han tomado un salario base de $ 665.070 que no corresponde al realmente devengado a junio 30 de 1992, pues según lo informa la Administradora de Pensiones y Cesantías Skandia S.A., éste ascendía a la suma de $ 1.165.478, con lo cual se pretende aplicar los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del literal a), artículo 5º Decreto 1299 de 1994 en la sentencia C-734 de 2005.

Frente a tal aspecto reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.

En efecto, el traslado al régimen de ahorro individual del señor GOMEZ BETANCUR se produjo mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 a partir del cual la liquidación del bono pensional se realiza conforme al salario base devengado a 30 de junio de 1992, y no del que ahora se valen las accionadas.

De tal suerte que, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debe liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.

Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues por una interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional.

Así entonces revisado el fallo de instancia, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo en tanto, ella se fundamentó en la jurisprudencia constitucional referida a partir de la cual encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, impartiendo para tal efecto las órdenes pertinentes en procura de su reivindicación y protección, que necesariamente se obtendrán con la observancia de la normatividad vigente al momento del traslado de régimen al calcular el valor del bono pensional, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión a favor del actor, cuya dilación tiene la clara potencialidad de afectar entre otros, su derecho fundamental a la seguridad social, razón por la cual se confirmará la decisión objeto de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.

T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 13