CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32473 JUAN IGNACIO DÍAZ GARZÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 159 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto del dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba” y el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, contra el fallo del 17 de julio de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la tutela interpuesta por el señor Juan Ignacio Díaz Garzón.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. El 7 de enero de 2004, el actor ingresó como cadete a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba”, para lo cual debió cumplir con las condiciones de selección y admisión establecidas en el artículo 28 del Reglamento académico, entre ellas la psicofísica, por lo cual fue declarado apto, después de que le hicieran los exámenes de rigor.

Inició sus estudios y fue promovido al grado de alférez, pero cuando se encontraba a punto de ser ascendido al grado de subteniente al haber culminado con éxito los estudios correspondientes, mediante acta No. 17958 del 10 de abril de 2007, la Junta Médico Laboral lo declaró no apto, con una incapacidad permanente parcial del 11.5%, por asma intermitente leve.

Como se encontraba en desacuerdo con tal dictamen, convocó al Tribunal Médico Laboral, quien lo ratificó en su integridad por medio de acta No. 3124 de 7 de mayo del mismo año, al no evidenciar modificaciones entre lo evaluado y lo calificado, sin tener en cuenta su historial médico ni el concepto emitido por el especialista en neumología del Hospital Militar, donde se ratifica que no ha presentado síntomas respiratorios.

Con fundamento en estos dictámenes, el Director de la escuela accionada profirió las resoluciones No. 071 y 089 de 14 y 24 de mayo de 2007 mediante las cuales dispuso respectivamente la pérdida de su calidad de alumno y la confirmación de esta decisión. Los dictámenes médicos que sirvieron de base para que se adoptara tal determinación desconocieron que los exámenes no le fueron tomados previo al ascenso que debía obtener a subteniente sino que le corresponden a un año atrás, cuando ascendió al cargo de alférez.

El concepto del Tribunal Médico laboral también desconoció el concepto del médico especialista del Hospital Militar, quien confirmó que no encontró registros de consultas médicas por insuficiencia respiratoria, síndrome bronco obstructivo y/o síntomas asmáticos. De manera particular hizo consultas a especialistas de la Clínica Abood Shaio y la Fundación Santa Fe de Bogotá quienes después de hacerle un examen completo coincidieron en establecer que no hay evidencia de enfermedad pulmonar activa en la actualidad y que es un paciente sano que no tiene ninguna contraindicación médica para su ingreso a la escuela militar.

Con anterioridad a su retiro, se presentaron otros casos de personas que teniendo una incapacidad superior a la suya ascendieron al grado de subteniente asignándolos a otras áreas como las de inteligencia o logística. Esta situación vulnera su derecho a la igualdad. La pérdida de la calidad de alumno le causó un grave perjuicio pues sus compañeros de la promoción se graduaron el 1 de junio de 2007, como subtenientes del Ejército Nacional, frustrando con ello sus derechos al trabajo, a la honra y al buen nombre.

Acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de los aludidos derechos. 2. Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. La Junta Médica Laboral calificó dos diagnósticos médicos de medicina interna y ortopedia. El realizado por asma persistente leve, dictaminó que era una enfermedad de origen común que requiere medicamentos para mantenerla controlada y que ocasiona limitación para desempeñar su actividad militar, dada la necesidad de trasladarlo a diferentes zonas del país con situaciones climáticas extremas que pueden ocasionar exacerbación del cuadro de asma, peligrando la vida del individuo.

Por esta razón fue declarado no apto para el servicio, de conformidad con el artículo 53, literal b, numeral 2 del decreto 094 de 1989 que establece como causal de no aptitud, el asma bronquial. Al tenor del artículo 4º del decreto 1796 de 2000, que señala la necesidad de practicar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica para el evento de ascenso de personal uniformado, la Junta Médico Laboral realizó tal procedimiento y lo declaró no apto al haberle encontrado una patología. Esta decisión fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral. 2.2.

Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía. Confirmó que el 7 de mayo de 2007, el paciente asistió al Tribunal por inconformidad con la decisión de la Junta Médica Laboral No. 17958 de 10 de abril de 2007. Revisó los antecedentes médicos (acta de junta médica, diagnóstico de asma leve intermitente, intervención del paciente) y luego lo examinó encontrando: “- Campos pulmonares limpios buena expansibilidad pulmonar, se revisan antecedentes médicos, evidenciándose examen de espirometría de fecha 24 de marzo del 2006, que mide la función pulmonar y reporta alteración OBSTRUCTIVA MODERADA que responde parcialmente Betamimeticos es decir Broncodilatador”.

Concluyó que la enfermedad asma bronquial se encuentra instaurada en el paciente de acuerdo al concepto de medicina interna y que ella se presenta a manera de crisis cuando el paciente se expone a factores de riesgo desencadenantes como alergenos ambientales. Aunque en el momento está asintomático no quiere decir que este libre de la misma y por lo tanto considera que debe ser calificado como NO APTO. 2.3.

Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba”. En lo pertinente informó que el actor se incorporó como alumno de la escuela el 4 de julio de 2004 y fue retirado mediante resolución No. 071 de 14 de mayo de 2007, confirmada mediante resolución 089 de 24 de mayo del mismo año, por haber sido declarado NO APTO para el servicio, de acuerdo con la causal prevista en el literal d) del artículo 25 del Reglamento Académico.

Esta decisión fue tomada con base en la decisión de la Junta Médica Laboral adoptada el 13 de abril de 2007, la cual fue confirmada el 7 de mayo siguiente, por el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía conforme a la facultad prevista en el artículo 21 del decreto 1796 de 2000. Como estos dictámenes son actos administrativos que se encuentran ejecutoriados, la Dirección de la Escuela procedió a expedir la aludida resolución No. 067, donde se informó que contra ella procedía el recurso de reposición, el cual fue desatado confirmando la decisión recurrida.

De conformidad con el artículo 28 del Reglamento Académico, la valoración psicofísica es un requisito para ser admitido y ascender en el escalafón de las Fuerzas Militares. La Escuela Militar no determina cuáles son los exámenes o valoraciones respectivas pues las autoridades médico laborales son organismos autónomos encargados de la evaluación de la capacidad psicofísica.

En ese orden precisa que siempre acata las recomendaciones de las juntas médicos laborales, pero señala que nunca ha promovido a algún alumno que haya sido declarado no apto. Finalmente establece que las personas con las que el actor realizó la comparación por diferencia de trato, fueron declarados aptos, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la igualdad.

Concluye que actuó legalmente dando aplicación a su reglamento académico interno, el cual era de conocimiento del actor desde el mismo momento de su incorporación. En consecuencia no ha vulnerado su derecho al buen nombre o a la honra. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo solicitado, a partir de la realización de un “ test de igualdad ” a partir del cual pudo establecer que otros alumnos con mayor grado de incapacidad inicialmente fueron declarados no aptos por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad, pero luego fueron declarados aptos por el Tribunal Médico Laboral para la especialidad de logística, “ lo cual constituye un parámetro diferenciador relevante que justifica razonadamente el trato diverso frente a idéntica patología ”.

Aunque advierte que la resolución mediante la cual el actor fue retirado puede ser controvertida mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, considera que el vicio demostrado lo reviste de ilegitimidad y por lo tanto, escapa a la órbita de la vía contenciosa. Admite que la referida resolución se ajustó a las disposiciones legales vigentes (decretos 094 de 1989, 1790 y 1796 de 2000 y el acuerdo 003 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional), por lo que no se la puede tachar de ilegal, así que en el caso concreto no existe otro mecanismo aparte de la acción de tutela para “ enfrentarla ”.

Por lo tanto ordenó a los accionados que en forma inmediata restablecieran plena y definitivamente al actor a la situación anterior a la expedición de los actos administrativos que originaron la ratificación de no aptitud y el consecuente retiro de la Escuela Militar de Cadetes. Igualmente dispuso que el accionante fuera graduado como subteniente y que se le permitiera el desempeño en la especialidad de logística, en plano de igualdad respecto de quienes presentan patologías y disminución de su capacidad laboral más graves a las del actor.

IMPUGNACIÓN La sentencia constitucional que viene de reseñarse, fue impugnada por el director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba” y la asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía. El primero intentó desvirtuar la vulneración del derecho a la igualdad del actor, como quiera que los alumnos en que se basó el A quo para establecer el trato discriminatorio padecían de patologías diferentes a las del accionante.

Igualmente insistió en que no ha afectado derecho alguno del accionante, pues su objetivo es formar personas aptas para el servicio, lo cual es determinado por las autoridades médico laborales. El segundo, destacó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la igualdad implica un trato igual entre los iguales, y un trato diferente entre los distintos.

En este caso, precisa en términos médicos que todos los casos propuestos por el tribunal de tutela para probar la vulneración del derecho a la igualdad si bien pueden ser parecidos, son distintos a los del actor. Insistió en que la patología del accionante puede llegar a presentar graves crisis, teniendo en cuenta la especialidad (infantería) y los riesgos laborales, profesionales y personales para el individuo.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. De acuerdo con la situación fáctica planteada y la decisión adoptada por la instancia, en esta oportunidad le corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto, tal como lo consideró el A quo, los dictámenes médicos emitidos por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, así como las resoluciones No. 071 y 089 del 14 y 24 de mayo de 2007 proferidas por la Dirección de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba”, por cuya virtud se retiró al actor de la institución, comportan una vulneración de su derecho a la igualdad.

En todo caso se verificará si con los aludidos actos se vulneró algún otro derecho constitucional fundamental que deba ser protegido por vía de amparo, pese a que se advierte la posible existencia de otro medio de defensa judicial. 2. Improcedencia de la acción de tutela para obtener la protección del derecho a la igualdad, frente a alumnos que fueron calificados con una incapacidad mayor, pero padecen patologías diferentes.

El principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, goza de tres componentes, la igualdad ante la ley frente a todas las personas, la igualdad de protección y la igualdad de trato. Como en esta oportunidad, el problema jurídico que desató el A quo se refiere al último de los componentes enunciados, dada la supuesta situación de discriminación a la que las autoridades médico laborales accionadas habría sometido al actor al proferir los dictámenes médicos que lo declararon no apto, frente a otros alumnos que fueron declarados aptos pese a su mayor grado de incapacidad física, la Sala sólo hará referencia a la presunta vulneración del derecho a la igualdad de trato.

Para el efecto, se ha de recordar que este tipo de igualdad requiere que ante situaciones fácticas iguales se otorguen consecuencias jurídicas idénticas y viceversa. En el caso que nos ocupa el Tribunal A quo, acudió a un “ test de igualdad ” para conceder el amparo reclamado con base en un supuesto trato diferenciado en relación con el actor, por cuanto en “ situaciones idénticas ” el Tribunal Médico Laboral habría declarado aptos a varios alumnos pese a tener una incapacidad mayor a la del accionante.

Para ello utilizó tres interrogantes, igualdad entre qué personas, en cuál aspecto y según los criterios en que se funda. Evidentemente, los cuestionamientos formulados por el Tribunal no corresponden a un juicio de proporcionalidad en estricto sentido pues no examinó si la decisión era o no adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente válido, si el trato diferente era o no necesario o indispensable o si sacrificaba valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la decisión diferencial.

El tribunal de tutela incurrió en error al establecer los términos de comparación fácticos a los que acudió, pues tal como se desprende del expediente y lo reclamaron las autoridades impugnantes, es nítido que el actor se encuentra en una situación diferente a la de los otros alumnos que fueron declarados aptos y reubicados en otra especialidad, pues las patologías padecidas por uno y otros, son sustancialmente distintas.

No se trata entonces, de situaciones idénticas que merezcan un trato cualificado igual. En ese orden, no hay lugar a la protección del derecho a la igualdad. No obstante, tal como se anunció atrás, se revisará si la actuación de las autoridades accionadas tiene la potencialidad de afectar algún otro derecho fundamental del accionante. 3.

Procedencia de la acción de tutela respecto al derecho al debido proceso frente a las autoridades médico laborales. El procedimiento de valoración psicofísico en relación con los alumnos de las escuelas de formación militar se encuentra reglado en el decreto 1796 de 2000. En él se establece que las autoridades médico laborales se encuentran obligadas a evaluar tal capacidad y el grado de disminución correspondiente.

Según su artículo 4º, numeral 7º, los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica se deben realizar en los eventos de ascenso, entre otras ocasiones. Como el actor se encontraba ad portas de ser graduado como subteniente, al tenor de la aludida norma era necesario practicarle exámenes que permitieran establecer su capacidad psicofísica.

Aunque el acta de la Junta Médica Laboral celebrada el 10 de abril de 2007, hace alusión a un concepto de medicina interna de 30 de marzo de 2007, el Tribunal Médico Laboral en su informe de tutela hace referencia a un examen de espirometría de 24 de marzo de 2006, conforme al cual habría tomado la decisión de ratificar el dictamen de primera instancia. De igual manera, observada en su integridad el acta del dictamen rendido por el aludido tribunal, y concretamente los acápites denominados “ análisis de la situación ” y “ decisiones ” se advierte que no acudió a la práctica de más exámenes que el físico y a la revisión de los antecedentes de la junta médico laboral, a partir de lo cual concluyó: “Paciente en buenas condiciones generales, campos pulmonares limpios, buena expansibilidad pulmonar.

No agregadas. Examen puños, no limitación funcional. DECISIONES Al no evidenciar modificación entre lo evaluado y lo calificado de acuerdo a lo establecido en el decreto 094/89, los miembros del Tribunal médico Laboral por unanimidad deciden “RATIFICAR” las conclusiones del JML No. 17958 del 10 de abril de 2007”. Como es obvio, las pruebas enseñan que las autoridades médico laborales accionadas emitieron su concepto a partir del rendido por el especialista en medicina interna, que si bien era reciente, al parecer se basó en antecedentes lejanos y en pruebas de laboratorio del año 2006, circunstancias que permiten inferir que los dictámenes podrían ser errados, máxime cuando en el examen físico no se advirtió ningún tipo de patología asociada a la incapacidad que le fue decretada.

Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando se observa que en un concepto emitido por el médico neumólogo del Hospital Militar Central de 13 de abril de 2007, se confirma que si bien el actor posee asma intermitente leve, es un paciente asintomático, que no ha presentado crisis en los últimos 2 años y que no requiere medicación. Igualmente el actor aporta dos conceptos médicos de especialistas neumólogos de carácter particular que establecen la inexistencia de patología alguna en el actor, que si bien no se pueden imponer a los que sean emitidos por las autoridades médicas competentes, sí generan un indicio serio de que los dictámenes emitidos por aquellas pueden no estar ajustados a la situación real de salud del actor.

Como existe una duda razonable sobre el procedimiento adelantado por la junta y el tribunal accionados para diagnosticar y calificar la aptitud para el servicio del accionante, se hace necesario confirmar pero por las razones anotadas, la orden del A quo que le restó efectos a las resoluciones emitidas por la Escuela accionada y los dictámenes médicos rendidos en primera y segunda instancias.

En este punto es del caso precisar que aunque es necesario dejar sin efecto las referidas resoluciones, la Sala considera que la escuela accionada no incurrió en ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues su actuación es producto legítimo del acatamiento de los conceptos médico laborales en los cuales no puede tener ingerencia. En efecto, ella se encontraba legalmente facultada para adoptar la decisión de retirar al actor con base en el artículo 25 del Reglamento Académico.

No obstante es necesario retirarlos de la vida jurídica porque consolidan un procedimiento irregularmente adelantado por las autoridades médico laborales. De ésta manera, se ordenará que tal procedimiento se vuelva a realizar dentro de un término de 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, pero esta vez, respetando los criterios del médico especialista en la materia y los exámenes clínicos y paraclínicos a que haya lugar para determinar con absoluta claridad si el actor tiene alguna patología incapacitante.

En caso de que se advierta la existencia del asma bronquial, se deberá estudiar la posibilidad de ser reubicado en alguna otra área o especialidad, pues el accionante acreditó que ha obtenido los méritos académicos para obtener el grado de subteniente. Lo contrario implicaría imponer una situación de discriminación por tratarse de una persona con merma de sus capacidades físicas, a la que se le cercenaría cualquier posibilidad de desarrollo personal y social.

Ahora bien aunque la orden impartida en el inciso segundo del numeral segundo del fallo impugnado, puede resultar acertada en el sentido de considerar que el accionante tiene derecho a obtener el grado de subteniente, siempre y cuando no sea declarado NO APTO de manera definitiva, no es posible disponer que lo ubiquen específicamente en el área de logística pues ello implicaría perturbar las facultades discrecionales y de necesidad del servicio de la escuela accionada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada en el sentido de tutelar el derecho fundamental a la igualdad y en su lugar conceder la protección del derecho al debido proceso, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar el inciso primero del numeral segundo del fallo censurado, aclarando que se dejan sin efecto las resoluciones No. 071 y 089 de 14 y 24 de mayo de 2007 emitidas por la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba” y las actas No. 17958 y 3124 de 10 de abril y 7 de mayo siguientes.

Tercero. Modificar el inciso segundo del numeral segundo del fallo impugnado en el sentido de declarar que el accionante tiene derecho a obtener el grado de subteniente, siempre y cuando no sea declarado NO APTO de manera definitiva. Igualmente, no es posible disponer que lo ubiquen específicamente en el área de logística pues ello implicaría perturbar las facultades discrecionales y de necesidad del servicio de la escuela accionada.

Cuarto. Ordenar a la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía si es el caso, dentro de un término de 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, vuelvan a realizar el procedimiento de calificación de la enfermedad del accionante, pero esta vez, respetando los criterios del médico especialista en la materia y los exámenes clínicos y paraclínicos a que haya lugar para determinar con absoluta claridad si el actor tiene alguna patología incapacitante.

En caso de que se advierta la existencia del asma bronquial, se deberá estudiar la posibilidad de ser reubicado en alguna otra área o especialidad, pues el accionante acreditó que ha obtenido los méritos académicos para obtener el grado de subteniente. Quinto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver folio 39 vuelto, del cuaderno principal del expediente. � Ver folio 84 Ibídem. � Ver folios 64 y 65 Ibídem. � Ver folios 45-48 Ibídem. PAGE 20