CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 32472 GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA IMPUGNACIÓN 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 32472 GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIOQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 148 Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA, contra el fallo de 25 de julio de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá, negó la tutela instaurada, en protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que estima vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá y el abogado German Arturo Velásquez Cañón.

ANTECEDENTES 1. Por hechos sucedidos el 1º de septiembre de 2000, cuando miembros de la Policía Nacional retuvieron a Raúl Pulido Reyes y Segundo Arcadio Páez, a quienes acusaron de ser los autores del hurto perpetrado a la residencia de Carmen Elvira Gallego Botero, el extinto Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión condenó a GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA a las penas principales de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes y 6 meses de interdicción de derechos y funciones públicas, como autor penalmente responsable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

2. GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA, interpuso la acción de tutela en contra del abogado Germán Arturo Velásquez Cañón quien fungió como su defensor en el proceso penal que se le siguió, en actuación que comprende al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, por cuanto si bien interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio, no lo sustentó, lo que motivó la declaratoria de desierto del recurso, situación que en su criterio constituye vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso por falta de defensa técnica, falta de defensa material y de acceso a la justicia en segunda instancia, haciendo incurrir al Juzgado 44 Penal del Circuito en una causal genérica de procedibilidad por error de consecuencia. Su pretensión se encamina a que se le conceda la oportunidad de presentar la apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá. 3.

Admitida la tutela, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá notificó la iniciación del trámite a las autoridades y particular demandados; y les solicitó pronunciarse sobre las pretensiones del actor. 4. El titular del Juzgado 44 Penal del Circuito, en respuesta suministrada a través de oficio 2879 de 17 de julio de 2007, refiere que ese despacho conoció del proceso adelantado en contra del accionante por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario.

El 25 de mayo de 2005, se cumplió el debate público y el 15 de septiembre de 2006, se remitió el expediente a los Jueces Penales del Circuito de Descongestión, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 3588, correspondiendo la emisión del fallo al Juzgado 15 Penal del Circuito quien condenó al actor a las penas principales de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes y 6 meses de interdicción de derechos y funciones públicas, fallo que le fue notificado al defensor del procesado el 18 de diciembre de 2006, interponiendo recurso de apelación, el cual fue declarado desierto, al no ser sustentado.

Refiere que el demandante contó con todas las garantías legales y supralegales, pues estuvo representado por un profesional del derecho, se le garantizó el debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción durante toda la actuación procesal. 5. El abogado accionado señaló que el actor contó con defensa técnica durante todo el proceso, teniendo claro el delito por el cual se le investigaba.

Refiere que el derecho a la defensa se ejerce desde el punto de vista y técnico y por tanto éste no puede alegar su propia culpa, pues como sujeto procesal no sólo tiene el derecho de acceder al proceso, sino la obligación de estar atento al actuar procesal. Desde el momento en que suscribió el poder aceptó las estrategias defensivas, por lo que si no estaba de acuerdo con su actuar, simplemente pudo cambiarlo, o en su defecto, interponer los recursos que considerara necesarios.

Su actuar estuvo acorde con la estrategia defensiva, pues al leer detalladamente la sentencia consideró que existió congruencia entre la relación fáctica, jurídica y personal del encartado y el fallo y la misma se ajustó a derecho, pues incluso el fallador le impuso la pena mínima, razón por la que en su concepto no era viable interponer el recurso de apelación, toda vez que no se trata de impugnar por impugnar.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 25 de julio de 2007, señaló que de la revisión del proceso que se adelantara en contra del actor, se pudo verificar que durante el desarrollo de la investigación y la causa se le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa, pues contó con una representación técnica y material activa.

En relación con la inconformidad por el hecho de que su representante judicial no hubiera impugnado el fallo, concluyó que ello surgió del fuero interno de la defensa quien conocía perfectamente el proceso y de acuerdo con su estrategia defensiva, la ejercitó activamente como el propio accionante lo reconoce. Por ello, si no estaba de acuerdo con la decisión del defensor, bien pudo presentarla y sustentarla él mismo, razones por las cuales ninguna vulneración a su derecho a la defensa se puede pregonar.

Respecto de la decisión tomada por el juez al declarar desierto el recurso por falta de sustentación, tampoco constituye irregularidad alguna, pues era la consecuencia legal que se imponía al no cumplirse la carga procesal. DE LA IMPUGNACIÓN GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA, insiste en que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales, poniendo de presente las contradicciones presentadas en los medios de prueba allegados al proceso penal, señalando que su defensor nunca actuó ni prestó atención a tales falencias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no contiene defectos de motivación ni raciocinio, de modo que será confirmado. 1. La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda intenta cuestionar la actitud asumida por el defensor de confianza del procesado al no sustentar el recurso de apelación que interpusiera contra el fallo condenatorio y la actuación adelantada por parte del Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá al declararlo desierto. 2.

En punto a resolver la controversia suscitada, menester es precisar, que los sujetos procesales deben hacer valer sus derechos y controvertir las decisiones que les sean adversas ante el juez natural, sin que sea admisible que luego de eludir su deber de comparecer al proceso, y una vez agotadas las instancias previstas por la ley, se acuda a la acción de tutela con el ánimo de lograr por esta vía incorrecta que el juez constitucional desconozca las actuaciones cumplidas, y la firmeza de las decisiones proferidas por quienes son competentes, contrariando así las reglas del debido proceso y el principio de la autonomía de los funcionarios judiciales a las que el juez constitucional está obligado por mandato superior.

En relación con el derecho a la defensa, la Corte Constitucional al conocer por vía de revisión la acción de tutela T-066 de 2005, señaló que para que se pueda pregonar su vulneración, es necesario que se cumpla con los siguientes presupuestos: “1. Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada.

Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica. “2. Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia. “3.Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial; de manera tal, que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los cinco defectos anotados - sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental o por consecuencia-.

“4.Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial. 3.

Aplicado lo anterior al caso en concreto, tenemos que tales requisitos no confluyen en el caso del actor, toda vez que el defensor por él designado cumplió un papel activo en el decurso de la actuación, pues se notificó de las decisiones proferidas, presentó alegatos precalificatorios, impugnó la resolución de acusación, solicitó la práctica de pruebas en la etapa de juzgamiento, estuvo presente en la audiencia preparatoria y participó activamente en la audiencia pública concluyendo su intervención con la solicitud del proferimiento de sentencia absolutoria a su favor ante la carencia de los medios de prueba requeridos para condenarlo; y si bien impugnó la sentencia condenatoria, sin sustentar el motivo de inconformidad, lo cual dio lugar a la declaratoria de desierto del recurso, ello desde ningún punto de vista puede considerarse como falta de defensa técnica, pues tal situación se enmarca dentro del margen de libertad con que contaba el defensor para decidir la conveniencia o no de la interposición del recurso, más aún si se tiene en cuenta que los elementos probatorios que sirvieron de base para el proferimiento de la acusación en contra del actor, no variaron en la etapa de la causa. 4.

Ahora bien, resulta importante señalar que el accionante no fue sorprendido con la decisión proferida por la autoridad accionada, pues estaba enterado del proceso que se le adelantaba al punto que participó en la audiencia pública y una vez fue proferido el fallo, se le envió comunicación telegráfica para que compareciera a surtir la notificación personal, cuestión que no hizo, siendo necesario su notificación por edicto, de lo cual se deduce que contó con la posibilidad de impugnar directamente la sentencia si no estaba de acuerdo con la postura asumida por su defensor, o bien relevarlo de la función encomendada y designar un nuevo profesional que cumpliera sus expectativas.

Ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor ". 5.

En torno a la actuación cumplida por el Juzgado 44 Penal del Circuito, tampoco resulta dable predicar la vulneración al debido proceso que reclama el actor, toda vez que una vez impugnado el fallo y corrido el traslado para que se sustentara la inconformidad, el no hacerlo, generaba como consecuencia la declaratoria de desierto del recurso, como en efecto ocurrió. 6.

Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando se alega el presunto quebrantamiento de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento era imperioso buscar al interior del proceso judicial, ordinario o especial, mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede utilizarse a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 7.

Se percibe sin dificultad que otorgando artificiosamente a la tutela un carácter de instancia adicional, GERMAN ORLANDO PEÑA MONTOYA, somete el asunto ya definido en su escenario natural, a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, con la esperanza de que su criterio prevalezca, e invocando irregularidades inexistentes; busca dejar sin efecto la sentencia condenatoria que pesa en su contra, como si dicha acción constituyera un recurso para propiciar una nueva controversia sobre el mismo tema.

Resulta así alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable al asunto y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica. 8.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la Ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 9.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la Ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En este sentido se ha manifestado la Corporación, por ejemplo, al negar el amparo en un caso en el cual el juez había valorado una prueba obtenida al margen del debido proceso, sin que el sindicado hubiera tenido oportunidad de defenderse.

En esta oportunidad la Corporación entendió que sólo procedía la acción de tutela si la mencionada prueba constituía un elemento central de manera tal que, sin ella, la decisión judicial hubiese sido, necesariamente, diversa. Como en el caso existían otros elementos que podían justificar la mencionada decisión la Corte no concedió la respectiva anulación. Sentencia T-008/98. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930