CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.471 PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.471 PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 159 Bogotá D. C., treinta de agosto de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 12 de julio de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad invocados por PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO, en la acción pública promovida contra la entidad impugnante, el Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, por habérsele anulado el bono pensional aduciendo inexistentes errores.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO cotizó para pensión ante el Instituto de los Seguros Sociales hasta el 30 de junio de 1997. A partir del 1º de julio del mismo año se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Colmena. 2. De acuerdo con los aportes realizados a la entidad oficial, el 3 de agosto de 1999 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el bono pensional al que tenía derecho el actor por valor de $268’665.000,oo, con el salario base devengado al 30 de junio de 1992 calculado en $1’179.750,oo. 3.

Posteriormente, el 5 de febrero de 2004, la OBP del Ministerio de Hacienda resolvió anular unilateralmente el cupón principal y lo reemitió con un salario base notoriamente inferior, equivalente a la máxima categoría del Seguro Social, que ascendía a $665.070,oo, por aplicación retroactiva de la sentencia C–734 de 2005. 4. El actor en agosto de 2005 se trasladó a Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, entidad ante la que ha pretendido obtener su pensión anticipada sin resultados positivos, situación que estima vulneradora de sus derechos fundamentales, en razón de que desde febrero 1999 se encuentra desempleado sobreviviendo de la caridad de su familia. 5.

De esa forma –aduce el accionante en tutela– el valor del título al que tiene derecho se redujo ostensiblemente, sin que pueda acceder por el momento a la pensión. 6. En consecuencia, solicita que por este medio se disponga la protección de sus derechos, ordenándole a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pagarle el bono pensional emitido el 3 de agosto de 1999, con sujeción a los procedimientos establecidos para ese fin en la normatividad aplicable antes de que se declarara inexequible a través de la sentencia C–734 de 2005. 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, con el fin de que rindieran puntuales informes. 8. Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señaló que la única norma que permitía liquidar el bono pensional con un salario superior al de la máxima categoría del ISS fue declarada inexequible.

Entonces, debía proceder, en el caso del señor JIMÉNEZ CUERVO, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y no atendiendo la preceptiva del literal a) de artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, retirado del ordenamiento jurídico. Debido a que el bono pensional no se ha negociado, es posible reliquidarlo, sin que de esa forma se le niegue al actor su derecho.

En este caso el cupón principal no fue revocado, sino que se anuló, porque se presentaron errores en la expedición, cambios en las formas de cálculo o variaciones en la historia laboral del afiliado, determinantes de que deba emitirse nuevamente por un valor inferior, pero correcto. En consecuencia, el bono pensional correspondiente a PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO se calcularía nuevamente con el salario devengado por él al 30 de junio de 1992, siempre que se expida una norma que adopte un criterio diferente o la Corte Constitucional unifique la jurisprudencia, de lo contrario, deberá liquidarse con base en la Ley 100 de 1993, que regula su expedición sobre el salario base de cotización y no sobre el devengado.

De esa forma, estima que su proceder se ajusta a la legalidad y no vulnera derechos fundamentales del actor. 9. La Administradora de Pensiones BBVA Horizonte hizo un recuento de las actuaciones adelantadas por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con la emisión del bono pensional, la posterior anulación y la reemisión unilateral con base en un salario inferior al realmente devengado por el actor.

Expuso que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le solicitó a la A.F.P. BBVA desde el 2 de agosto de 2005, abstenerse de negociar los bonos tipo A modalidad 2 –como el que le corresponde al actor– liquidados con en salario superior a la máxima categoría del I.S.S., en razón de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5°, Decreto-Ley 1299 de 1994.

Por eso, agregó, una vez logre ante el emisión y los contribuyentes la liquidación, emisión y redención del título, podrá asumir el estudio del derecho a la pensión que reclama PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO. 10. Finalmente, el Seguro Social informó que ni el demandante en tutela ni la Administradora de Fondos de Pensiones, han elevado derechos de petición ante el I.S.S. Igualmente, explicó que ya había remitido la historia laboral completa del actor al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que era a esa entidad a la que le correspondía emitir tanto el cupón principal como la fracción a cargo del I.S.S. 11.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 12 de julio de 2007, amparando los derechos fundamentales invocados por el actor al considerar que a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la obligación de liquidar los bonos, no se le permite aplicar retroactivamente la sentencia C–734 de 2005, en orden a desconocer los derechos que hubieran adquirido las personas trasladadas al régimen de ahorro individual en vigencia del artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994, quienes, en consecuencia, no habrían perdido los derechos consagrados en la citada disposición. Con fundamento en esas argumentaciones, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “…CONCEDER la acción de tutela por violación de los derechos y garantías fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad invocados por el accionante PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO, en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(…) Conforme a lo anterior, ORDENASE Oficina (sic) de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, proceda a adelantar las diligencias que sean necesarias y liquide, emita y pague el bono pensional del señor PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO, con plena observancia de la normatividad legal establecida para tal fin, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia, para que la Administradora de Fondos de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, procesa conforme a sus funciones.” 12.

La sentencia fue impugnada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y refiere que para poder liquidar el bono pensional con el salario reportado y devengado por el actor a junio 30 de 1992, debe surtir efecto que la Corte Constitucional unifique la jurisprudencia sobre la materia, misma que se contradice con el contenido de la sentencia T–1036 de 2005; o que se apruebe el proyecto de ley radicado por ese ministerio; o, que se expida un decreto en el mismo sentido del Decreto 1299 de 1994.

Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo deprecado por el señor PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, revoque la Resolución por cuyo medio anuló el cupón principal del bono inicialmente emitido a favor del interesado y expidió uno nuevo, dando aplicación retroactiva a los efectos de la sentencia C–734 de 2005 y, de esta manera, recobre vigencia la resolución a través de la cual se liquidó en debida forma el bono con base en el salario devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir del 1º de julio de 1997, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplicó la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional y de manera unilateral anuló el cupón expedido, desconociendo la preceptiva del Decreto 1299 de 1994.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para anular el bono pensional del actor, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoyó en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación, vigente para la época en la cual se emitió, esto es, el 3 de agosto de 1999.

Por tanto, el Ministerio accionado pretende liquidar y emitir el cupón principal del bono pensional con un salario base inferior al realmente devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, reduciendo así notoriamente el valor del título inicialmente establecido. En otras palabras, después de realizar correctamente la liquidación, de manera unilateral decidió anular dicha decisión administrativa pretextando un error, y tomando como salario base la asignación reportada por el empleador para la cotización al 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba con fundamento en la norma declarada inexequible.

En efecto, el inicial bono emitido por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue liquidado conforme al salario efectivamente devengado por el interesado y reportado por el empleador en cuantía de $1’179.750,oo. Después de anularlo de manera unilateral dando indebida aplicación a la sentencia C–734 de 2005, tuvo en cuenta el salario base a 30 de junio de 1992, en cuantía de $665.070, que no corresponde al efectivamente reportado, sino al máximo permitido en ese año. Para la Sala no se remite a duda que la nulidad declarada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues pretende reconocérsele un bono pensional en cuantía inferior a la que le corresponde, de acuerdo con las normas vigentes cuando se realizó el traslado a otro régimen pensional, máxime si, como ya se expuso, hasta junio de 1997, cotizó en el sector público, época en la que aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, en razón de ello, debe operar el reconocimiento del derecho adquirido.

Así se concluye de la doctrina contenida en la sentencia T–147 del 24 de febrero de 2006, cuando la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (Subrayas fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró en la sentencia T–910 del 3 de noviembre de 2006, en los siguientes términos: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podía anular el cupón principal del bono inicialmente liquidado al actor por medio de la Resolución del 3 de agosto de 1999, para reliquidarlo, emitirlo y ordenar pagarlo con base en una salario diferente al que devengaba.

Los anteriores, son motivos suficientes para confirmar el fallo impugnado en cuanto ordenó a la dependencia accionada dejar sin efecto la nulidad del cupón principal del título correspondiente a PLINIO ROBERTO JIMÉNEZ CUERVO, recobrando vigencia el acto administrativo inicialmente reportado con la normatividad vigente antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � literal a) de artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994 � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28 de junio de 1994. PAGE