CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 32468 JAIME ANTONIO EGUIS PEREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 32468 JAIME ANTONIO EGUIS PEREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta número 155 Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por JAIME ANTONIO EGUIS PÉREZ contra LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO durante el trámite se vinculó, al fondo de Pensiones SKANDIA y al Instituto de Seguros Sociales en defensa de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso presuntamente vulnerados por el impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El 1 de mayo de 1999 se hizo efectiva la afiliación del señor EGUIS PÉREZ al fondo de pensiones obligatorias administrado por SKANDIA y el 16 de abril de 2002 la OBP emitió el bono pensional en aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

Dicho bono pensional fue anulado el 5 de febrero de 2004, por la OBP, con base en el artículo 1 del Decreto 3798 de 2003. 2. El 14 de abril de 2004 por medio de Resolución 2003, la OBP reemite el bono pensional con base en el salario reportado a junio de 1992 por un valor de $ 1.371.460. 3. En junio de 2006 el señor EGUIS PÉREZ interpone acción de tutela ya que había solicitado expedición del bono para pensionarse anticipadamente y ni la OBP ni el ISS había adelantado los trámites para ello.

El Juez tuteló el derecho de petición del accionante ordenando al ISS y a la OBP dar respuesta. 4. De esta forma el derecho a la pensión de vejez del accionante se hizo efectivo el 10 de junio de 2007 sobre el salario realmente devengado y reportado a junio 30 de 1992, sin embargo, el 12 de junio de 2007 la OBP anuló el bono pensional emitido en abril de 2004 con fundamento en la sentencia C- 734 de 2005, la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

El acto administrativo por medio del cual se dictó dicha anulación no fue notificado a SKANDIA por lo cual no se interpusieron los recursos correspondientes. 5. El 15 de junio de 2007 la OBP emite, expide y paga el bono pensional del señor EGUIS PÉREZ liquidado sobre el salario base de $ 665.070, lo que representa una disminución considerable del bino y por ende de la mesada pensional. 6.

SKANDIA presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 4430 en virtud de cual se anuló, emitió expidió y pagó el bono pensional, recurso que aún no ha sido resuelto por la OBP. 7. El señor EGUIS PÉREZ ya cumplió la edad legal para pensionarse y tiene derecho a hacer efectivo su bono pensional emitido el 14 de abril de 2004 que tiene un valor de $ 817.497.000 y no de $ 417.350.000 que fue el valor que emitió expidió y pagó la OBP. 8.

Por lo tanto, con la indebida aplicación de la sentencia C-734 de 2005 señala el apoderado del accionante que se le redujo su pensión de $400.147.000, razón por la cual se ve obligado a interponer acción de tutela como mecanismo protector de sus derechos fundamentales. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS · La OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que el bono del accionante es de tipo A, emitido y redimido donde participan como contribuyentes la Nación en calidad de emisor con un cupón principal y el ISS con una cuota parte.

Que el único artículo que permitía liquidar los bonos pensionales con un salario superior al de máxima categoría del ISS fue declarado inexequible mediante sentencia C- 734 de 2005, razón por la cual el 15 de junio de 2007, mediante resolución 4430 el bono fue reliquidado con el salario base sobre el cual cotizó el ISS a junio 30 de 1992 calculado con base en $ 665.070.

Agrega que el empleador SHELL Colombia S.A, no ha aportado la documentación que permita probar el salario devengado y aportado a junio 30 de 1992; s,in embargo la normatividad sobre el salario devengado sólo puede probarse con la constancia expedida por el ISS, en consecuencia la certificación expedida por el patrono no es procedente para dicho efecto, y en el caso del demandante la emitida por SHELL Colombia S.A en la fecha fue de $ 806.000.

Así, el bono pensional del señor EGUIS PÉREZ fue emitido inicialmente el 16 de abril de 2002 con un error sobre el salario base, porque la prueba aportada por el ISS fue de $ 806.000 en tanto la de SKANDIA fue de $1.303.800 de esta forma, la reliquidación del bono era necesaria. Concluye, que el bono pensional no negociado puede reliquidarse en virtud del artículo 113 y 115 de Ley 100 de 1993; por tanto, impera anular el bono inicial y proceder a la expedición de uno nuevo (artículo 17 de la Ley 549 de 1999).

En consecuencia solicita que se declare improcedente la tutela. - El Representante de SKANDIA r eseña que el bono emitido el 16 de abril de 2002 fue anulado con fundamento en el artículo 1 del Decreto 3798 de 2003 y reemitido el 14 de abril de 2004. Agrega, que el accionante elevó solicitud de pensión anticipada en junio de 2006, pero dado que el capital acumulado no permitía financiar una mesada pensional dentro de las condiciones de la Ley 100 de 1993, fue necesario el reconocimiento de la cuota parte del bono pensional correspondiente al ISS para poder solicitar la expedición de dicho bono y proceder a su negociación para completar el capital necesario.

El señor EGUIS PEREZ interpuso acción de tutela que fue fallada a su favor, ordenando al ISS el reconocimiento de la cuota parte que le correspondía. El 4 de septiembre de 2006, fecha para la cual no se había dado cumplimiento a la tutela, SKANDIA solicitó corregir las inconsistencias de la historia laboral o en su defecto el reconocimiento de la cuota parte.

En octubre 4 de 2006, el ISS reconoció la cuota parte utilizando 5.447 días y un salario base de $665.070, lo cual no coincidía con la información empleada en la emisión del bono, motivo por el cual SKANDIA interpuso recurso de reposición el 27 de abril de 2007. Posteriormente, el 29 de junio de 2007 SKANDIA interpuso nuevamente los recursos de reposición y apelación contra la anulación del bono pensional realizada por la OBP con base en la sentencia C-734 de 2005; en consecuencia, hasta la fecha no ha podido culminar el trámite de dicha pensión por razones que le son ajenas, con lo cual solicita se declare improcedente la acción de tutela. - El ISS remitió informe relacionado con un accionante diferente, aunque el a-quo narra apartes de una respuesta que no obra en el expediente.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 23 de julio de 2007, concedió la acción de tutela contra la OBP, ya que de conformidad con el artículo 113 de Ley 100 de 1993 luego de cotizar 150 semanas a la seguridad social en pensiones y en armonía con las previsiones del decreto 1748 de 1995 al accionante le asiste el derecho a la liquidación, emisión y pago del respectivo bono pensional.

En relación con el ISS encontró que la resolución de octubre 4 de 2006 al reconocer la cuota parte no tomó como base el salario devengado, sino $ 665. 070 frente a lo cual la AFP interpuso recurso de reposición que no ha sido resuelto a pesar de que el término se encuentra vencido. En consecuencia, declara igualmente la violación al debido proceso por parte del ISS, a quien le ordenó que corrija y actualice la historia laboral del accionante en lo que se refiere al número de días cotizados y al salario devengado y declarado por el empleador a junio 30 de 1992.

Además lo requiere para resolver en forma material o de fondo la impugnación pendiente y sin invocar en ningún caso la impugnación retroactiva de la sentencia C- 734 de 2005. Frente a la OBP, consideró que “anticipa la liquidación definitiva del bono pensional con desconocimiento del debido proceso al asignarle efectos retroactivos al reseñado fallo de inexequibilidad, pero además, con perjuicio de quien durante la vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico optó en forma libre por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, (…)”.

Con lo cual agrega que la Corte Constitucional no le otorgó a la sentencia C- 734 de 2005 efecto retroactivo, por lo cual no puede afectar situaciones consolidadas. En consecuencia, ordena al Jefe de la OBP resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por SKANDIA S.A. y que se encuentran pendientes dando aplicación al artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 que era la norma vigente al momento del traslado de régimen.

Por otra parte, niega por improcedente la tutela de los derechos fundamentales, con respecto a la AFP SKANDIA S.A. LA IMPUGNACIÓN Mediante oficio radicado el 30 de julio de 2007, el accionado sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió el amparo, solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia y que el fallo sea revocado, porque la Corte Constitucional no ha unificado la jurisprudencia que sustenta la tutela y existe una contradicción con la sentencia T- 1036 de 2005.

Además señaló que la OBP acata la posición oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, según la cual los fallos proferidos por la Corte Constitucional sobre el tema tienen efectos interpartes. De esta forma, solicita, que se ordene al Jefe de la OBP que proceda a reliquidar y emitir el bono pensional del señor EGUIS PÉREZ con el salario base de $ 806. 000 y añade que la AFP deberá aportar las pruebas de salario que fijan las normas vigentes antes de que fuera declarado inexequible el literal a) artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo. En coherencia con pasadas decisiones se considera que en el presente caso, el accionante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridaddesde el 1 de mayo de 1999, fecha en la que el señor EGUIS PÉREZ se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se taza su mesada pensional.

Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992. De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del accionado, dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, hizo una incorrecta aplicación de la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En ese orden de ideas, el traslado se efectuó hace ya 8 años, época para la cual era aplicable el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que ordenaba efectuar la liquidación del bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. Así las cosas, las entidades accionadas deben resolver los recursos interpuestos por SKANDIA S.A. tal como se indicó en la providencia impugnada absteniéndose de dar aplicación a la sentencia C-734 de 2005, pues con ello se incurre en una violación del derecho a la seguridad social, debido proceso, mínimo vital y vida digna del actor, al otorga a la mentada providencia un efecto retroactivo que no posee.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá Sala Penal el 23 de julio de 2007. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. PAGE 10