CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicación 32461 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicación 32461 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 143 Bogotá. D.C., (13) trece de agosto de dos mil siete (2007) Decide la Sala la demanda de tutela interpuesta por MAGOLA ELIZABETH CUERO, en contra de LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, por presuntamente haber vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y el principio de la prohibición a la reformatio in pejus.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La actora fue condenada mediante sentencia de 12 de septiembre de 2003, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), a la pena principal de 46 meses de prisión y multa de un salario mínimo mensual vigente, al haber sido hallada penalmente responsable del delito de abuso de confianza calificado. 2.

En calidad de apelante única recurrió tal decisión, la cual fue confirmada por la Sala Penal accionada, mediante fallo de 27 de mayo de 2004, en el que modificó la pena impuesta para fijarla en 19 meses de prisión y multa de 30 salarios mínimos mensuales vigentes. 3. El incremento en la sanción de multa violó el principio de la prohibición a la reformatio in pejus, que impide la agravación de la pena impuesta al condenado cuando el apelante es único. 4.

En consecuencia solicita que se deje sin efecto la aludida providencia para que en su lugar se ordene a la accionada que profiera una nueva sentencia que respete el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS. Debidamente integrado el contradictorio con las autoridades demandadas, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi se limitó a remitir copia de las piezas procesales solicitadas (resolución de acusación, acta de diligencia de indagatoria, sentencias proferidas en primera y segunda instancias y audiencia pública).

Igualmente informó que no existe constancia de que la accionante haya interpuesto recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Aunque para la Sala resulta evidente que la acción de tutela fue propuesta con ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez pues de una parte, la accionante dejó de interponer el recurso extraordinario de casación contra la sentencia que censura, y de otra, fue propuesta después de algo más de tres (3) años y dos (2) meses de proferido, lo cierto es que la violación del derecho fundamental al debido proceso en el componente que reivindica el principio de la prohibición a la reformatio in pejus es tan ostensible, que en aras de garantizar la vigencia y eficacia de tal garantía constitucional, se hace necesario conceder el amparo reclamado.

En efecto, de la revisión de las sentencias proferidas en primera y segunda instancias por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca) y la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, respectivamente, se desprende con nitidez que esta se equivocó al tasar la pena de multa imponible a la actora como consecuencia de haber sido hallada penalmente responsable del delito de abuso de confianza calificado.

Ciertamente se advierte que el A quo, al realizar el procedimiento de dosificación punitiva, en lo pertinente, resolvió condenar a la actora a pagar una multa de un (1) salario mínimo mensual vigente, en consideración “a la fecha de ocurrencia de los hechos donde se estipulaba que la multa se imponía de un mil a un millón de pesos para el peculado”.

Luego, si la accionante acudió a través de su defensor a impugnar la sentencia condenatoria en calidad de apelante única, es evidente que la Sala Ad quem no podía agravar la pena impuesta por el inferior, sin desconocer gravemente el principio de la prohibición a la reformatio in pejus, muy a pesar de que se generara una tensión respecto de la aplicación del principio de legalidad, al fijar la pena de multa dentro de los límites punitivos establecidos por el legislador para el delito de abuso de confianza calificado conforme al artículo 250 de la Ley 599 de 2000.

Sobre el respeto que el juzgador de segunda instancia debe tener respecto del principio constitucional consagrado en el artículo 31 Superior, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha sido consistente en establecer lo siguiente: En efecto, aparte de que un incremento de la pena impuesta a quien luego se convierte en apelante único constituye un evidente sorprendimiento, respecto del cual ningún reclamo medió ante el superior que conoce de la apelación; y asimismo que emerge como un factor de incompetencia predicable del ad quem, sobre todo cuando ese aspecto no ha sido materia de discusión en el recurso, para la Sala es claro -además- que una decisión en esa dirección por parte del superior no hace más que reconocer que por intermedio de quien lo representa -que no es otro distinto al juez inferior- el Estado ha cometido un error, siendo palmario, igualmente, que en un evento tal la carga de la corrección comporta un ingrediente peyorativo que vendría a recaer con exclusividad en hombros del condenado como único recurrente, quien -como se insistirá- jamás aspiró a la hora de impugnar hallarse frente a una respuesta o una situación más grave que la resuelta en primera instancia. En este sentido ha dicho -con razón- la Corte Constitucional: “La tensión entre la no reformatio in pejus y el principio de legalidad se pondera de tal manera que se da prelación al primero sobre el segundo: Al condenado no se lo puede hacer víctima de los errores cometidos por los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, mucho más si en el proceso existen mecanismos que permitían ajustar la pena a la ley sin menoscabar los derechos fundamentales del sentenciado” (T-1186/03 MP Dr Jaime Córdoba Triviño).

No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.

Ahora bien, una comprensión que se acople a un sistema de tendencia acusatoria como el establecido en la Ley 600 de 2.000, un examen del principio de no agravación que prevé el artículo 215 de la misma y un análisis de la limitación de la casación y de la oficiosidad que se le faculta a la Corte no pueden sino conducir a replantear tal posición en aras de modular y acompasar la aplicación de los principios de legalidad y el de la prohibición a la reforma en perjuicio En efecto, al adoptarse por nuestro legislador el sistema penal con tendencia acusatoria y separarse por ello las esenciales funciones de acusación y juzgamiento, radicando aquélla y la de investigación en cabeza de la Fiscalía, de modo que el juzgador pasó a ocupar su papel por naturaleza de imparcialidad e independencia desprendiéndose por tanto de muchas de las atribuciones que le correspondían aún de oficio en el sistema inquisitivo que venía rigiendo, es patente que al ente investigador no sólo por virtud de la carga de la prueba que la ley le ha deferido (artículo 234 ídem), le concierne en tanto sujeto procesal representar en la etapa de juzgamiento el interés del Estado por sancionar al infractor penal.

En ese orden, cuando una sentencia amenaza o infringe el ordenamiento legal en desmedro de los intereses del Estado o de la sociedad misma, es a la Fiscalía o al Ministerio Público a quienes atañe la restauración del régimen legal vulnerado por vía del ejercicio de los correspondientes medios de impugnación, ordinarios o extraordinarios, sin que le sea dable al juez -a riesgo de derruir la estructura del sistema- asumir oficiosamente las labores que sólo a aquellos conciernen.

Por eso, si a pesar de la ilegalidad que pueda comportar un fallo, ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público en cuanto defensor del “orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 122 ibídem), acuden a los medios previstos por el ordenamiento para evitar dicho atentado, no puede tal omisión sino significar su asentimiento con aquél y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, de manera que aún hipotéticamente en el caso de que ninguno de los sujetos procesales recurriere la sentencia del a quo, con todas las falencias que pueda acusar ella haría tránsito a cosa juzgada.

Al respecto anota la Corte Constitucional: “ la defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad -frente a las actuaciones judiciales- debiendo cumplir su función dentro de los términos y condiciones previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, evitando con ello que su inactividad o tardía participación pueda afectar el núcleo esencial de otras garantías constitucionales de alcance individual y subjetivo como es la prevista en el artículo 31-2 Superior.

(Sent T-082/02 MP Dr Rodrigo Escobar Gil). Ahora bien, el principio de no agravación o de no reforma en perjuicio, que en términos idénticos se concibe para la apelación y la casación (artículos 204 y 215 de la Ley 600 de 2.000), como la imposibilidad, cuando se trate de sentencia condenatoria, de “agravar la pena impuesta, salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés, la hubieren demandado”, implica que cuando aquél o éste sean formulados exclusivamente por el procesado condenado o su defensor, el ad quem, ni la Corte -respectivamente- podrán agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el a quo o el juzgador de segunda instancia según se trate de la alzada o del recurso extraordinario.

La situación del apelante único por tanto podrá mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, pues es apenas obvio y el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal prevé como uno de los fines de la casación (“reparación de los agravios inferidos a las partes”), que los recursos se entienden interpuestos en aquello que de la providencia recurrida le sea desfavorable al impugnante.

Es que los recursos como medios procesales de defensa se proponen no para que al recurrente se le desfavorezca sino para controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión en aras de que su situación jurídica -si no consigue que la medida judicial que lo afecta sea revocada- se vea por lo menos favorecida. No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general.

Como es claro que la Sala accionada desconoció abierta y arbitrariamente la aplicación del aludido principio en relación con la pena de multa impuesta a la accionante mediante sentencia de 27 de mayo de 2004, se la dejará sin efecto únicamente en relación con este aspecto, y le ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pida el expediente, y, una vez recibido, dentro de los 5 días siguientes fije la pena de multa imponible a la actora de conformidad con los parámetros trazados en la parte motiva de esta sentencia, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONCEDER las pretensiones formuladas por MAGOLA ELIZABETH CUERO, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la autoridad indicada en la presente providencia. DEJAR SIN EFECTO únicamente en relación con la pena de multa impuesta a la señora MAGOLA ELIZABETH CUERO, la sentencia de 27 de mayo de 2004 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pida el expediente, y, una vez recibido, dentro de los 5 días siguientes fije la pena de multa imponible a la actora de conformidad con los parámetros trazados en la parte motiva de esta sentencia, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Ver folio 14 del expediente. � Ver sentencia de 18 de mayo de 2005 radicado 22.323. 1 13