CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32458 IVÁN DE JESÚS RODRÍGUEZ BUSTILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 159 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto del dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por el señor Iván de Jesús Díaz Sierra, contra el fallo del 4 de julio de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la tutela interpuesta contra la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguros Sociales, en adelante, ISS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A..

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Estando afiliado a ISS, el 18 de abril de 1995, el actor se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Protección S.A. El 26 de abril de 1999, DECEVAL S.A. emitió la constancia de expedición de su bono pensional por valor de $232.079.000, el cual había sido emitido mediante resolución No. 327 de 1999 de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

No obstante, el 22 de octubre de 2004, recibió un correo electrónico mediante el cual Protección S.A. le informó que su bono había sido anulado de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, lo cual se habría producido por medio de Resolución No. 1876 del 5 de febrero de 2004, sin que para ello hubiera mediado consentimiento del titular.

El bono fue anulado por cuanto la información que sirvió de base para emitirlo no coincidía con la contenida en el sistema ALA respecto a las cotizaciones efectuadas a 30 de junio de 1992, según el cual el valor del salario devengado y reportado sería el de la máxima categoría del ISS ($ 665.070). En la fecha de corte mencionada el actor devengaba un salario de $1.414.904 según certificación del empleador, pero esta información no se encuentra registrada en el sistema ALA, por lo que mediante oficio de 10 de marzo de 2004, dirigido al empleador por parte del presidente del ISS se le informó que “ los salarios del mes de junio del año 1992 de algunos de los trabajadores de la empresa INTERCOR relacionados en el sistema ALA no corresponden a la asignación real devengada por éstos en esa época ”.

El 28 de octubre de 2004, presentó ante la OBP una solicitud de reliquidación del bono pensional con soporte en la “ historia documental ” señalada, la cual fue resuelta desfavorablemente el 18 de noviembre siguiente, por considerarla improcedente e infringir las disposiciones contenidas en el decreto 3063 de 1989. El actor cree tener derecho a la emisión y expedición de un bono pensional tipo A que debe ser liquidado conforme a la norma que se encontraba vigente en el momento en que se realizó el traslado de régimen, esto es, el artículo 5º del decreto 1299 de 1994, el cual sólo vino a ser declarado inexequible mediante sentencia C-734 de 2005, la cual no tiene efectos retroactivos.

Pese a que el bono debe ser redimido cuando cumpla los 62 años, actualmente está sufriendo un perjuicio inmediato por cuanto se le está afectando el monto del capital necesario para obtener el derecho a la pensión de jubilación. De conformidad con el literal d) del artículo 116 de la Ley 100 de 1993, los saldos capitalizados entre el momento de la afiliación del trabajador y el de la redención del bono deben devengar un interés equivalente a la tasa DTF, por lo que los rendimientos serán diferentes según sea el valor del bono. El actor considera que las actuaciones de la OBP han vulnerado su derecho al debido proceso.

En consecuencia solicita que se ordene a la OBP la expedición de los actos administrativos necesarios para dejar sin efecto la resolución No. 1876 del 5 de febrero de 2004, por la cual se anuló su bono pensional y se ordene su reliquidación y se mantenga en firme la resolución No. 327 del 22 de abril de 1999, por la cual se liquidó el bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. 2.

Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Instituto de Seguros Sociales. Informa que la OBP del Ministerio solicitó al ISS en calidad de contribuyente en el bono pensional tipo A de la actora, la emisión de la cuota parte respectiva, por lo que le entregó la historia laboral post 94 debidamente certificada por el representante legal, mediante oficios GNHLYNP No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005 y oficio sin número de 12 de diciembre del mismo año. Debido a la compensación de obligaciones entre la Nación y el ISS consagrada en los artículos 2 y 3 del Decreto 3798 de 2003, el ISS y la OBP del Ministerio celebraron el 2 de diciembre de 2005, un Acuerdo de Compensación para que la segunda reconozca y pague la cuota parte de bono pensional que le corresponda a cargo de la primera.

Por lo tanto, precisa que la citada oficina es quien debe realizar la liquidación, emisión y pago de la cuota parte de bono pensional tipo A, que le llegare a corresponder al ISS por el actor. 2.2. Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Confirma lo afirmado el 18 de noviembre de 2004, al dar respuesta a la solicitud de reliquidación efectuada por el accionante en el sentido de precisar que el ISS cuenta con las planillas de los salarios reportados bajo el sistema ALA por parte de Intercor.

Considera que la acción de tutela es improcedente porque procura pretermitir el trámite administrativo para la liquidación, emisión y pago del cupón principal del bono pensional, para obligarlo a pagar una obligación de la empleadora, producto de no haber cumplido con su obligación legal de reportar el salario efectivamente devengado por sus trabajadores a 30 de junio de 1992.

El accionante pretendería confundir al juez constitucional al integrar el tema de las pruebas necesarias para demostrar el salario devengado y reportado en la fecha base con el de la aplicación de los efectos de la sentencia C-734 de 2005 desarrollado en las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006, las cuales se encuentran en contradicción con la sentencia T-1036 de 2005.

Precisa que tanto el ISS como la OBP tienen en su poder la prueba de que a 30 de junio de 1992, Intercor reportaba sus novedades por el sistema ALA y estaba regida por el decreto 3063 de 1989 el cual establece que el monto del salario reportado por el empresario en su autoliquidación de aportes (ALA) constituye la constancia del ISS del salario devengado y reportado que exige el artículo 8º del decreto 1474 de 1997.

De esta manera es necesario evaluar la prueba del salario devengado y reportado al ISS en su momento, dependiendo de si su reporte se realizaba por el sistema tradicional o por el LAN. En el segundo caso, las microfichas de información constituyen la prueba correspondiente. Si lo reportado no se ajusta a lo devengado se debe acudir a la vía ordinaria para reclamar al empleador el valor de la diferencia que se presente en el bono pensional por haber dejado de cumplir con la obligación consignada en el artículo 72 del decreto 3063 de 1989.

Concluye que lo cuestionado no afecta el bono pensional del beneficiario porque lo que se debe definir es quién paga la aludida diferencia. El bono pensional del actor se emitió inicialmente con un salario base de $1.206.200 que no corresponde al devengado y reportado por el empleador en la fecha base ($ 665.070), tal como aparece en la planilla ALA del ISS.

Por lo tanto antes de que la norma que permitió emitir el bono con tal valor fuera declarada inexequible procedió a anularlo con base en los artículos 1º del decreto 3798 de 2003 y 17 de la Ley 549 de 1999, mediante resolución No. 1876 del 5 de febrero de 2004. Actualmente el bono del actor se encuentra en liquidación provisional y a la espera de emitirlo una vez Protección S.A. lo solicite con la historia, el salario y la fecha base correcta. 2.3.

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. De manera extemporánea confirmó la información suministrada por el accionante y precisó su gestión en aras de obtener la emisión del bono pensional del actor, el cual inicialmente fue calculado con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992 ($1.206.200), según constancia suministrada por su empleador.

Después de que el bono del actor fue anulado ha realizado varias solicitudes para que sea liquidado con el salario referido pero la OBP realizó una liquidación provisional con base en un valor de $665.070, con fundamento en los efectos de la sentencia C-734 de 2005. Ha sido diligente en el trámite de la reconstrucción de la historia laboral del accionante y en el de la emisión del bono pensional.

El que eventualmente estaría vulnerando sus derechos es la OBP del Ministerio accionado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería negó el amparo solicitado, por cuanto consideró que el actor tuvo la posibilidad de demandar los actos administrativos que estima lesivos de sus derechos ante la jurisdicción contencioso administrativa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pero no lo hizo.

IMPUGNACIÓN La sentencia constitucional que viene de reseñarse, fue impugnada por el apoderado del accionante por desconocer el precedente judicial invocado en su favor (sentencia T-801 de 2006) referido a la revocatoria unilateral de los actos administrativos que dieron lugar a la expedición del bono pensional. Insistió en censurar la actuación de la OBP al modificar “ sin sustento constitucional alguno ” el derecho del actor, reliquidando el bono con un salario inferior al que le corresponde y sin haberle solicitado su consentimiento para ello.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe establecer si la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha vulnerado el derecho al debido proceso administrativo del actor al “anular” sin consentimiento del beneficiario el bono pensional emitido mediante Resolución 327 del 22 de abril de 1999, y proceder a liquidarlo provisionalmente con base en el salario reportado por el empleador –Intercor- en el sistema de información LAN a 30 de junio de 1992 ($665.070), cuando según la certificación laboral expedida por Intercor, este devengaba un salario equivalente a $1.206.200 a esa fecha. 2.

Procedencia de la acción de tutela frente a la anulación y reliquidación de bonos pensionales realizada con desconocimiento de la prueba del salario devengado en la fecha de corte aportada por el empleador. La Corte Constitucional y esta Sala de Decisión de tutela han sido consistentes en respetar la facultad legal que le asiste a la OBP accionada de anular y reliquidar los bonos pensionales en virtud del inciso final del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, siempre que se hayan emitido con errores y no hayan cobrado firmeza.

No obstante, este no es el caso, pues se insiste, ella es procedente ante la comprobada existencia de errores en la información utilizada para emitir el bono pensional, situación que evidentemente no concurre frente al actor porque las razones aducidas por la OBP para anular su bono se reducen a la prelación dada a la información tomada del sistema LAN, en el cual aparentemente el empleador omitió registrar el salario devengado a 30 de junio de 1992, utilizando por ello como salario base de liquidación el valor cotizado que respondía a la categoría máxima del ISS equivalente a $665.070, cuando para esa fecha efectivamente devengaba la suma de $1.206.200.

La prueba del valor del salario devengado y reportado resulta absolutamente relevante, como quiera que el salario base de liquidación depende en forma directa de la determinación de tal suma, de acuerdo con el literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, vigente para la época en que el actor se trasladó de régimen pensional. En efecto, se advierte que inicialmente la OBP emitió y expidió el bono pensional del actor con base en $1.206.200, pero luego, cuando advirtió que la información suministrada por el ISS reportada a través del sistema LAN no contenía el valor del salario devengado, optó por tomar en cuenta la suma cotizada como salario base de liquidación. Como es obvio, al volver a liquidar de forma provisional el bono con una suma inferior, el monto del mismo cambió en disfavor del accionante, desconociendo el contenido normativo del referido literal a) del artículo 5º, porque aplicó una presunción de salario devengado a partir de una omisión del empleador que de manera alguna le puede ser oponible al accionante, inadvirtiendo la prueba suministrada por el empleador respecto del valor efectivamente devengado por aquel en la fecha de corte.

En ese orden, es claro que en el caso concreto, la OBP no se encontraba legitimada para anular y reliquidar el bono pensional del actor, pues contando con la prueba eficiente del salario devengado con el cual había liquidado, emitido y expedido su bono aportada por el empleador, no podía proceder a anularlo para desmejorar su monto con base en una suma presuntamente devengada.

En un sentido similar y frente a un caso en el que precisamente se cuestionaba la actuación de la OBP al anular un bono pensional emitido conforme al salario devengado por el trabajador pero no reportado por Intercor al ISS, la Corte Constitucional en sentencia T-910 de 2006 advirtió la improcedencia de anular el bono pensional con base en la información contenida en el sistema LAN.

Por contener fundamentos fácticos y jurídicos unívocos al asunto que se estudia, se transcribirá en extenso lo señalado por la referida Corporación: 6.3 Información base para la liquidación de bonos pensionales tipo A (…) Si bien las cuestiones a analizar exigen hacer referencia a disposiciones legales y reglamentarias, ello no significa que las consideraciones al respecto constituyan la ratio de la decisión que habrá de adoptarse, la cual se funda exclusivamente en la determinación de si se desconoció el debido proceso.

No obstante, como el proceso debido usualmente esta descrito en normas infraconstitucionales, es necesario tenerlas en cuenta para adoptar una decisión en este caso. Sobre la obligación que le asistía al empleador de reportar el salario real devengado por el trabajador el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 establecía “Artículo 76. Novedades sobre cambios de salarios.

Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS ” (Subraya por fuera del texto original). A su turno, el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, sobre la prueba del salario en la fecha base, en lo pertinente, estableció: “Artículo 8o.

Salario Base -SB-. El artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, quedará así: “1. Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS.

Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS.

Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador ” (subraya por fuera del texto original). De acuerdo con la norma transcrita, y de conformidad con lo expuesto por la OBP del Ministerio de Hacienda, la certificación del empleador sobre el salario devengado por el trabajador en la fecha base se tendrá en cuenta de manera subsidiaria, esto es, cuando el ISS expida una certificación en la que afirme que no obra constancia del salario devengado y reportado por el empleador.

La Sala pasa a analizar las diferentes comunicaciones enviadas por el ISS y el Ministerio de Hacienda sobre la información que reposa en los archivos del Ministerio y/o del ISS sobre el salario devengado y reportado del señor López como trabajador de INTERCOR. En comunicación VP- GNHL NO. 203770 del 24 de junio de 2002, dirigida por la Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS al Jefe Oficina Bonos Pensionales se expresa: “El diligenciamiento de todos los formularios que constituían el Sistema ALA era responsabilidad y función de cada patrono. En el caso específico de INTERCOR, una vez estudiadas las micro fichas que contienen dicha información por funcionarios de la Gerencia Nacional de Historia Laboral, se pudo constatar que la empresa desde que comenzó a reportar novedades a través el Sistema ALA en Junio de 1983 no reporto el salario básico realmente devengado de los trabajadores con salario básico superior al máximo asegurable de la época.

En conclusión, el ISS no cuenta en sus archivos con la información correspondiente al salario realmente devengado a Junio de 1992 de trabajadores de INTERCOR con salario superior a $ 665.070. “ No obstante lo anterior, cabe anotar que la empresa realizó cumplidamente sus pagos al ISS por concepto de aportes a la seguridad social y el hecho de omitir el salario realmente devengado de trabajadores con ingresos superiores a los valores máximos asegurables, no afectó la liquidación de los aportes ni el valor de ninguna prestación económica reconocida por el instituto” (Negrilla en el texto original.

Subraya por fuera del texto original). En otras palabras, de acuerdo con la anterior comunicación del ISS para aquellos trabajadores que devengaban un salario superior al máximo salario base de cotización (trabajadores clasificados en la categoría 51), esto es, superior a $665,070 al 30 de junio de 1992 INTERCOR no reportó el salario real devengado por los mismos.

Sin embargo, esta omisión del patrono – en palabras del ISS- “no afectó la liquidación de los aportes ni el valor de ninguna prestación económica reconocida por el Instituto”. Y esto por cuanto para aquellas personas que devengaban más de 10 salarios mínimos la cotización debía hacerse sobre este tope y no sobre el mayor valor devengado. En oficio dirigido por el Presidente ISS al Jefe de Oficina Pensionales del Ministerio de Hacienda el 10 de marzo de 2004 se lee “Dando alcance al oficio PJSS 002047 de diciembre 19 de 2003 relacionado con las comunicaciones del doctor José Joaquín Armijo de la Oficina de Administración de Personal & Beneficios Recursos Humanos y de la doctora Betty Alfonso Rodríguez del Departamento de Materiales y Servicios del Cerrejón, se observa que los salarios del mes de junio del año 1992 de algunos de los trabajadores de la Empresa INTERCOR relacionados en el sistema ALA no corresponden a la asignación real devengada por éstos en esa época.

“En consecuencia, concluye que el ISS no tiene registrado en el sistema ALA el salario real devengado por éstos en el mes de junio del año 1992 ” (Subraya por fuera del texto original). Es decir, mediante la anterior comunicación el ISS reitera lo expresado en el oficio del 24 de junio de 2002, esto es, que no cuenta con la información relativa a los salarios reales devengados por algunos trabajadores de INTERCOR a 30 de junio de 1992.

Posteriormente, en comunicación dirigida por el Presidente del ISS al Jefe de Oficina Pensionales del Ministerio de Hacienda el 29 de junio de 2004, a través de la cual se da alcance al contenido del oficio del 10 de marzo de 2004 - antes trascrito-, se expresa: “En atención al asunto de la referencia, mediante el cual solicita se precise el alcance del oficio de mazo 10 de 2004, en el cual se concluyó que el ISS no tiene registrado en el sistema ALA el salario real devengado en el - mes de junio del año 199 por parte de INTERCOR, se aclara que el Instituto de Seguros Sociales sí cuenta con planillas de aportes de los salarios reportados bajo al sistema ALA por parte de la Empresa INTERCOR.

“Por lo anterior y en cumplimiento con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 007 de 1982 y al artículo 76 del Acuerdo 044 de 1989 emanados del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios del ISS aprobados mediante los Decretos 1465 de 1982 y 3063 de 1989, no es procedente por parte del ISS expedir certificaciones en sentido contrario” (Subraya por fuera del texto original).

La anterior comunicación en nada desvirtúa el contenido de las comunicaciones del 24 de junio de 2002 y del 10 de marzo de 2004, sino que contribuye a aclararlas. En efecto, el ISS sí cuenta con las microfichas de las planillas de autoliquidación de aportes diligenciadas por INTERCOR, copia de las cuales fueron remitidas por el Instituto al Ministerio.

Sin embargo, en algunas de dichas planillas no figura el salario devengado por el trabajador, (…) Así las cosas, la Sala estima que en el caso del señor López la OBP no podía suponer que el salario base de cotización era el mismo que el salario devengado en la fecha base, como lo prescribe el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, ya que a renglón seguido esta norma establece que “si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado”, como en efecto lo informó mediante las comunicaciones del 24 de junio de 2002 y del 10 de marzo de 2004, y como es posible observarlo en la copia de la microficha de INTERCOR, se admitirá la certificación expedida por el empleador.

Siendo así, no le asiste razón a la OBP cuando afirma que en el caso del señor López en el archivo laboral masivo del ISS, que se construye con base en las planillas de autoliquidación de aportes y los reportes de novedades de los empleadores, se encuentra la información sobre el salario devengado. En este sentido, afirma la entidad en la contestación de la tutela que “(…) el salario que aparece en la planilla de autoliquidación se toma como “salario devengado y reportado” al ISS, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 3063 de 1989.

Salvo que el ISS manifieste que tiene en su poder un reporte de cambio de salario, donde aparezca un salario superior” (Negrilla en el texto original). Y continúa: “ El mencionado artículo 28 del Decreto 1748, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, aclara con exactitud que la prueba del salario base consiste en una constancia expedida por el ISS.

Para el caso de las empresas, que reportaban por el sistema de autoliquidación de aportes – ALA-, el ISS ha manifestado y probado que en sus archivos si existe, para todos los casos, una prueba del salario devengado y reportado. Esa prueba la posee microfilmada el ISS y gran parte de las fotocopias de dichas microfichas el ISS las ha entregado al Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.

Además copias de las mismas reposan hoy en poder de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP’s)” (Negrilla en el texto original). Existe información sobre el salario base de cotización, pero no es dable suponer que éste es igual al salario real devengado por Víctor López, como pretende hacerlo el Ministerio, puesto que “el ISS no cuenta en sus archivos con la información correspondiente al salario realmente devengado a Junio de 1992 de trabajadores de INTERCOR con salario superior a $665.070”, como es el caso del accionante.

Por consiguiente, la Sala estima que al esgrimirse como una de las razones para modificar el valor del bono pensional del señor López que no era admisible la certificación expedida por el empleador sobre el salario devengado por el accionante a 30 de junio de 1992, existiendo comunicaciones del ISS en el sentido de no contar con información sobre el salario real devengado y contando con copia de la planilla de liquidación de aportes del señor López en la cual no reposa información sobre el salario real devengado, y proceder a reliquidar el bono con base en el salario base de liquidación que figura en la planilla de autoliquidación de aportes, la OBP incurrió en una vulneración al debido proceso.

Considera la Sala que ante las comunicaciones del ISS de no contar con la información relativa a los salarios reales devengados por los trabajadores de INTERCOR y al evidenciar que en la planilla de autoliquidación de aportes del señor López no se encontraba diligenciada la columna relativa al salario real devengado por el empleador, no podía la OBP proceder a emitir un bono pensional tomando como base el salario base de cotización del accionante.

En éste caso, en aplicación del artículo 8 del Decreto 1474 de 1997 le correspondía al ISS certificar que no contaba con la información sobre el salario devengado por el señor López en el año 1992 y, en ese caso, aceptar la certificación expedida por INTERCOR. Al haber asumido que el salario devengado por el señor López era igual al salario base de cotización, contra las mismas manifestaciones del ISS y la información obrante en las planillas de autoliquidación de aportes, la OBP incurrió en una vulneración al debido proceso.

La revisión que ha efectuado la Sala del proceso de la referencia, y el análisis que adelantó del caso a partir del acervo probatorio que descansa en el expediente y de las pruebas que recopiló, servirá de base a la decisión que tomará de revocar el fallo de única instancia que denegó la tutela y en su lugar conceder la tutela incoada por el actor para proteger su derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Como consecuencia de lo anterior, la Sala ordenará dejar sin efectos la Resolución 2474 del 26 de octubre de 2004, “por medio de la cual se emiten los cupones principales de algunos bonos pensionales tipo A”, en lo concerniente a la emisión del bono pensional del señor Víctor Hugo López Nossa.

Aunado a lo anterior, la OBP deberá requerir al ISS que certifique en el caso particular del accionante si cuenta en sus archivos con la información sobre el salario real devengado. Una vez se produzca dicha certificación y de constatarse que no existe información sobre el salario real devengado por el accionante a 30 de junio de 1992, deberá requerir a INTERCOR la certificación sobre el salario real devengado por el señor López al 30 de junio de 1992.

Surtido este trámite, deberá aplicar la normatividad legal, en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta Corte, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión anticipada. De conformidad con los apartes transcritos, se puede concluir que si bien el empleador incumplió su obligación de reportar el salario devengado en la fecha de corte, la OBP no podía acudir a la presunción de que tal salario fue el de la máxima categoría del ISS ($665.070), a partir de la información consignada en el sistema LAN.

En este punto es del caso anotar que el asunto planteado no tiene relación alguna con los efectos de la sentencia C-734 de 2005, pues tal como lo precisó la OBP, el bono del actor fue anulado antes de que se profiriera aquella, con base en las razones anotadas atrás y no por la inaplicación del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994 producto de su declaratoria de inexequibilidad.

Ahora bien, también es necesario precisar al apoderado del accionante, que la sentencia T-801 de 2005, cuya aplicación como precedente judicial fue solicitada en el escrito de impugnación no es procedente, pues ella regula un asunto diferente al planteado en esta oportunidad que de hecho se refiere a los efectos irretroactivos de la referida sentencia. Tampoco le asiste razón al considerar que el asunto de su representado se sitúa en el tema de la revocatoria directa sin el consentimiento del titular, pues como se explicó desde el inicio, antes de que el bono pensional cobre firmeza puede ser válidamente reliquidado.

Como el bono del accionante no se encuentra en firme, podría ser reliquidado en cualquier momento por errores en su emisión, pero no por las razones aducidas en esta oportunidad, porque sencillamente se advierte que el salario base de liquidación utilizado para emitirlo inicialmente no se encontraba errado. Aunque el Tribunal A quo estimó que la acción de tutela era improcedente por carecer del requisito de subsidiaridad por haber dejado de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en su oportunidad, lo cierto es que la facultad de agotar la vía gubernativa la tuvo Protección S.A., sin que lo hubiera hecho, efecto adverso que no puede ser cargado en contra del accionante.

Así las cosas es necesario revocar el fallo impugnado, y en su lugar conceder la protección del derecho al debido proceso administrativo en relación con la OBP accionada. En ese orden, se dispondrá dejar sin efecto la Resolución No. 1876 del 5 de febrero de 1994 y la liquidación provisional efectuada con posterioridad a ella con fundamento en el salario base de $665.070.

Igualmente, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional se dispondrá que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia la OBP requiera al ISS para que certifique en el caso particular, si cuenta en sus archivos con la información sobre el salario real devengado. Una vez se produzca dicha certificación y de constatarse que no existe información sobre el salario real devengado por el accionante a 30 de junio de 1992, deberá requerir a INTERCOR la certificación sobre el salario real devengado por el señor Rodríguez Bustillo al 30 de junio de 1992, a fin de que la historia laboral que soporta la emisión del bono pensional realizado mediante Resolución 327 de 22 de abril de 1999, se encuentre completa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y en su lugar, conceder la protección del derecho al debido proceso administrativo en relación con la OBP accionada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Dejar sin efecto la Resolución No. 1876 del 5 de febrero de 1994 y la liquidación provisional efectuada con posterioridad a ella con fundamento en el salario base de $665.070.

Tercero. Ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia requiera al ISS para que certifique en el caso particular, si cuenta en sus archivos con la información sobre el salario real devengado. Una vez se produzca dicha certificación y de constatarse que no existe información sobre el salario real devengado por el accionante a 30 de junio de 1992, deberá requerir a INTERCOR la certificación sobre el salario real devengado por el señor Rodríguez Bustillo al 30 de junio de 1992, a fin de que la historia laboral que soporta la emisión del bono pensional realizado mediante Resolución 327 de 22 de abril de 1999, se encuentre completa.

Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario. � Diario Oficial.

Año CXXVI. N. 39124. Diciembre 29 de 1989. Página 19. � En este orden de ideas, en la “Guía para el Patrono” expedida por el Instituto de Seguros Sociales, a través de la cual se explica el sistema de autoliquidación de aportes-ALA, se afirma: “ salario o pensión excluido se utilizan para reportar pagos que están incluidos en las columnas anteriores pero que por uno u otro motivo, no causan aportes por uno o varios de los seguros.

Entre otras, existen las siguientes exclusiones: || a) Los salarios que (en promedio de seis meses si son variables) exceden el máximo salario asegurable, no causan aportes, por ninguno de los tres seguros, sobre el exceso. A la facha (octubre 1983, Decreto 2630 de 1983) el máximo salario asegurable es de $163.020; por tanto, para un trabajador que devengue $200.000, se reportarían como excluidos $36.980 en las tres columnas” (Folio 36 del segundo cuaderno del expediente). � Folios 41 y 42 del expediente. � Folio 25 del cuaderno principal de la tutela. � Folio 34 del segundo cuaderno del expediente.

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