CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32451 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 32451 Acta No. 13 Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por Livardo Moreno Navarro, contra el fallo del 16 de marzo de 2011, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial para las personas con disminución física, a la salud y a la seguridad social integral. Manifestó que se incorporó al Ejército Nacional desde 1998; el 15 de febrero de 2000 sufrió un accidente, donde se vió comprometido el coxis, la columna, el rostro y el brazo izquierdo, “lesión o afección que ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”; que en junta médica laboral 22032 del 30 de noviembre de 2007 se le dictaminó una pérdida de capacidad psicofísica del 18.1%; mediante Orden Administrativa de Personal 1704 del 14 de octubre de 2010 se le retiró del servicio activo, “por disminución de la capacidad psicofísica”, la cual se hizo efectiva el día 27 siguiente; durante su desempeño profesional obtuvo un sin número de felicitaciones escritas y verbales por su labor; afirmó que se le vulnera el derecho a la igualdad pues se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, con una protección reforzada por parte del Estado Colombiano. Afirmó que con su retiro se ven afectados tanto sus derechos como los de su familia, pues él es quien responde por su esposa, sus 3 hijos y su madre; que en su caso, no se estudió el tema de una posible reubicación laboral; citó diversas sentencias de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para respaldar su solicitud de amparo; agregó que la evaluación física base para su retiro, fue proferida con más de 3 meses de anterioridad al mismo, por lo que ya no era aplicable, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000.

Señaló que la decisión controvertida le causa un perjuicio irremediable a él y a su núcleo familiar, ya que es una persona de escasos recursos, que depende económicamente de su salario, no posee vivienda propia, sino que vive en arriendo, y no tiene posibilidad alguna de conseguir empleo en actividades civiles, pues su instrucción es para la vida militar; allegó copias de los registros civiles de nacimiento de sus menores hijos, de su registro civil de matrimonio, su historial médico, de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, declaraciones extrajuicio sobre su situación económica y familiar y de la OAP 1704, entre otros.

Por lo anterior pidió declarar el perjuicio irremediable de sus derechos fundamentales y en consecuencia ordenar su reintegro a la institución militar sin solución de continuidad desde la fecha de baja al cargo que ocupaba como soldado profesional; que como mecanismo transitorio se suspenda la Orden Administrativa de Personal 1704 del 14 de octubre de 2010.

TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de marzo de 2010, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso enterar de la decisión a la parte accionada, a fin de que rindiera informe sobre los hechos materia de la acción y negó la medida provisional gestionada en el escrito inicial (folios 127 a 129). El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que es cierto que el accionante fue retirado del servicio activo mediante la Orden Administrativa de Personal 1704 del 14 de octubre de 2010, debido a su disminución de capacidad laboral del 18.1%, “no apto para la vida militar”; que no es posible controvertir la legalidad del mencionado acto administrativo mediante tutela, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el retiro del servicio y la presentación de la acción, esto es, más de 4 meses; que el escenario natural para controvertir la orden de retiro es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se puede solicitar la suspensión provisional de la decisión cuestionada; además, que no se puede inferir que se le haya ocasionado un perjuicio irremediable, “toda vez que bajo ningún aspecto señala que él NO se (sic) puede desempeñar en actividades distintas a la de soldado profesional, por el contrario advierte que se encuentra en un estado de salud que le permite desempeñarse en otras labores”; afirmó que el retiro del actor se dio bajo los lineamientos del régimen especial adoptado para el personal uniformado del Decreto 1793 de 2000; solicitó declarar improcedente el amparo invocado, pues el actor quiere reemplazar la justicia y las acciones ordinarias con la acción constitucional (folios 148 a 160).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de marzo de 2011, negó el amparo solicitado; consideró que lo que en el fondo controvierte el actor es un acto administrativo, el cual se encuentra amparado en la presunción de legalidad, y “la única forma de quitarle fuerza de ejecutoria es mediante un trámite de carácter netamente administrativo a través de los recursos de la vía gubernativa que le confiere el CCA, o acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa impetrando la suspensión de sus efectos con la respectiva demanda, y no a través de la acción de tutela”; negó la existencia de un perjuicio irremediable, pues en caso de tener éxito la acción que legalmente corresponde, “se obtendría el fin aquí planteado, o sea, que el perjuicio sí es remediable”; finalmente, indicó que la acción no se interpuso dentro de un término prudencial, “ya que el retiro del servicio del accionante fue proferido el 14 de octubre de 2010, y la acción de tutela se promovió el 2 de marzo de 2011, es decir más de 5 meses después, lo que descarta la inmediatez propia de la acción de tutela” (folios 161 a 168).

El accionante impugnó el fallo; señaló que dentro de la acción quedó plenamente demostrado el perjuicio irremediable e incluso fue reconocido por la entidad accionada en la contestación allegada; que solicitó el amparo de sus derechos como mecanismo transitorio y citó diversas sentencias para respaldar su solicitud; que la tutela se presentó “una vez reunido todo el acervo probatorio para lo cual se esperó un tiempo prudencial y razonable”; que las disposiciones legales permiten adelantar la acción constitucional de forma simultánea con la ordinaria, lo que ocurrió en el presente caso, donde se allegó copia de la solicitud de conciliación prejudicial que está adelantando ante la Procuraduría General de la Nación; que el perjuicio irremediable perdura en la actualidad, al punto que fue intervenido quirúrgicamente el 15 de marzo de 2011 en el Hospital Militar y se le concedió incapacidad médica; que el fallo fue proferido de forma apresurada, tanto que la parte resolutiva quedó con un nombre errado, no valoró como corresponde las pruebas allegadas y se invocó el principio de inmediatez “olvidando por completo la excepción al mismo principio, por el quebranto continuo y vigente de la salud del actor”; que la sentencia “olvidó” por completo la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitaciones, la cual protege “a las personas cuya discapacidad se originó en desarrollo y con ocasión de la ejecución de las funciones intrínsecas de su cargo”, por lo que se ha debido estudiar la posibilidad de su reubicación en otro cargo de la misma institución; ratificó los argumentos esgrimidos en el libelo inicial (folios 173 a 196).

El Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza manifestó su impedimento para conocer de la presente acción. SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza como herramienta transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial. Así, aspira el accionante, por vía de tutela, que se anule la Orden Administrativa de Personal 1704 del 14 de octubre de 2010, por medio de la cual se le retiró del servicio; sin embargo, tal petición resulta improcedente, porque plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia; además, téngase en cuenta que bien ante la autoridad administrativa o dentro del trámite ordinario es donde debe pedir la aplicación de lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, por ser la competencia natural para decidir lo pertinente.

Como existe otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio, no es procedente el amparo constitucional, como ya lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, se predica una supuesta violación al principio de la igualdad, descrito en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; pero para ello se hace necesario determinar la igualdad de condiciones que no aparece establecida en el expediente, pues las sentencias allegadas con la tutela y proferida por esta Sala, tiene supuestos fácticos y jurídicos diferentes a los que se arguyen en la presente acción, donde existía concepto previo y favorable para la reubicación de los accionantes, lo que no se encuentra en el presente caso.

Además, frente a la solicitud del amparo como mecanismo transitorio, por aducir un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que ello sólo es posible frente a aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar; debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna sobre estos hechos; téngase en cuenta que el actor allegó con el escrito de impugnación un certificado de incapacidad expedido por el Hospital Militar Central, donde se constata que la misma proviene de una “enfermedad general”, no profesional, ni como consecuencia de la disminución de su capacidad, por lo que no puede tenerse como prueba para demostrar el perjuicio irremediable alegado.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA. SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. TERCERO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10