CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32444 LUZ MARINA RESTREPO BERNAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32444 LUZ MARINA RESTREPO BERNAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 155 Bogotá, D. C., agosto veintiocho (28) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, en contra de la decisión adoptada el 12 de julio de 2007, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Medellín y la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, LUZ MARINA RESTREPO BERNAL fue vinculada a la Fiscalía General de la Nación, desde hace aproximadamente 12 años, por lo que desde 19 de diciembre de 2005 se desempeña como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito adscrita a la Unidad de Apartadó (Antioquia).

En el año de 1998, cuando la prenombrada laboraba en el Municipio de Ciudad Bolívar sufrió un accidente el cual fue reconocido por la ARP COLMENA como de origen laboral y a partir del cual se afectó su pie derecho habiéndosele realizado dos cirugías de “artroscopias”. Se informa además en la demanda, que al llegar la accionante a laborar en el Municipio de Apartadó su salud se fue deteriorando mas estando incapacitada entre el 1º de marzo de 2006 y el 22 de junio del mismo año, por lo que la ARP recomendó la ubicación de un ascensor en las instalaciones donde labora, pues el desplazamiento diario al sexto piso le ha afectado mucho mas al punto que padece de “ sinovitis crónica” actualmente sometida al correspondiente tratamiento.

Es así como, el 8 de junio de 2007 le fue informado a LUZ MARINA RESTREPO su traslado al municipio de Arboletes, el cual tiene como cabecera del circuito el municipio de Turbo, al que tendrá que desplazarse para atender las diligencias judiciales que se programen con ocasión de las causas penales que corresponde conocer. Sostiene, la EPS no tiene cobertura en el mentado municipio por lo que sus condiciones laborales van a empeorar.

Agrega, se comunicó con la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia donde se le informó que el traslado obedecía a la solicitud elevada por un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Antioquia que adelanta actualmente un proceso penal en su contra, en aras de preservar la intangibilidad de los medios de prueba, además que la Procuraduría había presentado una queja en su contra tras la reiterada inasistencia a las diligencias penales.

Inconforme con la determinación, la accionante acude a la acción constitucional estimando que la misma lesiona flagrantemente sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, pues dadas sus condiciones será mucho mas difícil laboral en el lugar que se ha dispuesto para ello. Solicita el amparo de sus derechos fundamentales y en tal virtud se ordene a las demandadas procedan en el menor tiempo posible a reubicarla en un sitio donde mejoren sus condiciones de salud y pueda asistir a su tratamiento médico.

LA ACTUACIÓN La demanda fue inicialmente presentada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, correspondiendo conocer de la misma al Juzgado Quinto con Funciones de Conocimiento, despacho que la admitió, dispuso la vinculación de los accionados y ordenó la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado. El mentado juzgado mediante proveído del 21 de junio de 2007 se declaró incompetente para seguir tramitando la actuación y dispuso su remisión al Tribunal Superior de Antioquia, en acatamiento del pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en cuanto señala, que debe entenderse como accionada la Fiscalía General de la Nación, autoridad pública del orden nacional, pues sus direcciones seccionales son unidades desconcentradas mas no autónomas.

Recibidas las diligencias por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, ordenó por auto del 26 de junio remitirlas por competencia territorial al Tribunal Superior de Medellín – Sala Penal, donde finalmente se le impartió el trámite correspondiente al líbelo tutelar ordenando su traslado a los accionados, quienes ofrecieron respuesta dentro del término estipulado.

Al respecto, el Director Seccional de Fiscalías de Antioquia, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda, y refiriéndose a los argumentos planteados indica que en verdad el traslado de la accionante no tiene como consecuencia necesaria y excluyente la afectación de su salud, pues aunque sufrió un accidente de trabajo en época pretérita, la pérdida de su capacidad laboral no ha superado el 10% lo cual indica que está en condiciones de continuar cumpliendo con sus funciones.

Estima que el acto de traslado no se refulge como arbitrario, en la medida que obedeció a razones del servicio, centradas fundamentalmente en la necesidad de atender políticas administrativas a su vez orientadas a mejorar las condiciones del servicio. Por último aborda la legalidad del acto, para lo cual hace énfasis en la jurisprudencia constitucional que alrededor de la discrecionalidad y flexibilidad se ha aceptado materia de variación de las condiciones de servicio de quienes se encuentran vinculados a la Fiscalía. En similares términos ejerció su derecho de contradicción el Director Administrativo y Financiero de Medellín, luego de exponer las razones de orden legal que motivaron el traslado de la accionante, afirma que el acto administrativo por cuyo medio se materializó tal medida, fue expedido con fundamento en las necesidades del servicio, atendiendo las normas y directrices que lo regulan, en especial la que señala no debe generarse una condición menos favorable al servidor.

Advierte así, con el traslado reprobado incluso mejoran las condiciones para la atención médica de la accionante toda vez que la población está a solo 45 minutos de Montería, donde la EPS CAFESALUD tiene cobertura, teniendo además conexión aérea con Medellín, medio de transporte al que bien puede acudir cuando requiera ser atendida por la ARP, entidad que cubre todos los gastos que su traslado genere.

Adicionalmente, las condiciones locativas de su sitio de trabajo en el municipio de Arboletes van a ser mas optimas, dado que la sede de la Fiscalìa funciona en un segundo piso. EL FALLO IMPUGNADO La Corporación a quo al estudiar la petición de amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna consideró que la acción de tutela impetrada es improcedente, teniendo en cuenta que las evidencias obrantes en la actuación constitucional no concluyen que el acto administrativo que se censura ponga en situación de riesgo tales prerrogativas constitucionales.

Indica así, que el sitio de trabajo en el cual se desempeñará la accionante reúne unas condiciones de acceso mas favorables, en consideración a la patología de rodilla que padece pues está situado en un segundo piso, a diferencia de la sede en la cual se ubicaba antes. Por otro lado advierte, el traslado ordenado por la Fiscalía encuentra como sustento la libre facultad que el nominador detenta, precisamente para garantizar el cumplimiento cabal de los fines que constitucionalmente vinculan al Estado, por lo que en principio todo empleador tiene la potestad de variar las condiciones de su empleado como manifestación del poder subordinante, expresión que dentro del derecho tanto de orden público como privado se denomina ius variandi.

Finalmente precisa, dada la naturaleza subsidiaria de la acción no puede ser utilizada para cuestionar temas como el propuesto, el cual encuentra en la jurisdicción administrativa su escenario natural, salvo que del ejercicio del ius variandi se derive un peligro inminente o perjuicio irremediable imposible de conjurar por los medios ordinarios.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela señalando para ello, que no se explica cuál es el criterio que debe observarse frente a la competencia del juez constitucional en este asunto, pues en pretérita oportunidad el Tribunal de Medellín conoció en segunda instancia una demanda de tutela dirigida contra las mismas autoridades frente a las cuales promueve ahora el amparo.

Así entonces, en cuanto a la continuidad en el servicio médico afirma que no existe prueba alguna donde se acredite que efectivamente CAFESALUD tiene convenio con SALUDCOOP, además por tratarse de una enfermedad causada por un accidente de trabajo, la cobertura corresponde a la ARP COLMENA cuyo tratamiento es en la ciudad de Medellín, por lo que en ocasiones la ha correspondido sufragar los gastos del viaje porque la entidad no dispone de ellos cuando los necesita.

Advierte, en ningún momento solicitó que la dejaran en Apartadó por ser éste el lugar donde precisamente se deterioró ostensiblemente su salud, simplemente invocó un derecho que le asiste y el cual viene siendo desconocido por los accionados desde hace tiempo. De otra parte sostiene, el derecho a la salud está compuesto por cuatro elementos esenciales como son: disponibilidad de establecimientos bienes y servicios, acceso a dicha infraestructura, aceptabilidad y calidad, los que no fueron analizados en el fallo impugnado olvidando con ello la influencia negativa del clima para su enfermedad crónica.

Seguidamente expone a gran espacio algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos a la protección especial que merece la seguridad social, al tiempo que trae a contexto el resultado de las valoraciones médicas y psicológicas presentadas en su caso, a partir de la cuales se concluye las consecuencias adversas que ha traído consigo el traslado.

Finalmente precisa, en un caso similar al que ahora expone el Tribunal de Medellín encontró que la resolución que dispuso el traslado de una funcionaria de la fiscalía no fue motivada y concedió el amparo, actos administrativos que en su contenido son idénticos, luego no entiende el por qué se resolvieron en forma opuesta las acciones propuestas en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que le compete a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales, que se irroga a partir de la resolución No. 001494 de junio 8 de 2007, por cuyo medio la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía – Medellín ordenó su traslado de la Unidad de Fiscalías Seccional con sede en Apartadó a la de Arboletes, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

En cuanto a tal pretensión, resáltese que la accionante cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir al interior del escenario natural la resolución que dispuso su traslado, razón por la cual como bien lo concluyó la Corporación, hace improcedente la acción de tutela, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.

Adicionalmente, LUZ MARINA RESTREPO BERNAL puede, en cualquier tiempo, interponer la acción de nulidad absoluta del mencionado acto administrativo, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, sobre el tema del traslado de los servidores públicos la jurisprudencia constitucional se ha ocupado en reiteradas oportunidades, por lo cual resulta de interés citar apartes de la sentencia T-1498 del 2000, en la cual precisó: “ puede ocurrir que en ejercicio de sus atribuciones discrecionales, las entidades públicas excedan sus poderes y la aludida facultad discrecional sea utilizada en forma arbitraria.

Para el evento de los traslados, la decisión se tornaría en arbitraria cuando no obedece a razones del servicio o con esta se desconocieron los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada. En dichas circunstancias, el trabajador trasladado cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la legalidad o la constitucionalidad de la decisión de traslado.

Así las cosas, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela, en principio, no es el medio adecuado para cuestionar las decisiones de traslado, dada la existencia de otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez contencioso administrativo. No obstante, se ha reconocido que en ciertas circunstancias excepcionales el recurso constitucional sea el procedente para revocar una orden de traslado.

Ciertamente, el amparo constitucional será procedente cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” Presupuestos que no se cumplen en el caso de la accionante, pues la orden de traslado lo fue en cumplimiento de la facultad discrecional que le otorga la Ley 938 de 2004 a los Directores Seccionales de Fiscalías, y con ella no se afectan en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la accionante o de su núcleo familiar, pues como bien lo refieren las diligencias, a partir del accidente de tránsito que sufriera la peticionaria en el año 1998 se inició tratamiento para la patología de rodilla generada por éste y la ARP Colmena ha impartido una serie de recomendaciones para efectos de que su situación no empeore, las que ciertamente podrá observar en su nuevo lugar de trabajo, sin que pueda afirmarse que el hecho de su traslado traerá como consecuencia necesaria la afectación de su salud, ni menos que con ocasión del mismo se le prive de las condiciones necesarias para obtener los servicios médicos que requiere, así como todas las prestaciones derivadas de su accidente de trabajo, mientras que su patología de cadera y fémur deben manejarse por la EPS dado el origen común de las mismas según lo informado por la representante de la ARP, quien además señaló que se encuentra en definición de patología psiquiátrica para evaluar si la misma es o no consecuencia del accidente, tratamiento que podrá seguir recibiendo en la ciudad de Montería cuya distancia no implica mayor desplazamiento en relación con el municipio de Arboletes.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Auto 256 de 2005 � Cfr. Entre otras, las Sentencias T-016/95, T-362/95,T-399/96,T-715/96,T-288/98,T-532/98,T-503/99, � T-715/96,T-288/98. � Sentencias, T-330/93, T-483/93,T-131/95,T-181/96,T-514/96,T-516/97,T-208/98 y T-532/98. � Sentencia T-503/99. � Sentencia T-120/97, T-532/96. � Sentencia T-965/00. 8 18