CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 32410 HADITH DEL CARMEN MENESES VIZCAINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 32410 HADITH DEL CARMEN MENESES VIZCAINO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 155 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por HADITH DEL CARMEN MENESES VIZCAINO en contra del fallo proferido el 10 de julio de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SINCELEJO mediante el cual negó conceder protección a los derechos fundamentales del debido proceso, trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos y petición, presuntamente vulnerados por el DEPARTAMENTO DE SUCRE –GOBERNADOR Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Fueron sintetizados así por el juez A Quo: “2.1.- La señora HADITH DEL CARMEN MENESES VIZCAINO sostiene que superó las etapas del concurso de Docentes y Directivos Docentes Etnoeducadores Afro colombianos y Raizales convocado por el Departamento de Sucre, en el año 2006, ocupando el puesto No. 96 en el área de básica primaria, como se constata en la resolución No. 0756 del 9 de abril de 2007, de la Gobernación de Sucre, a través de la cual se publican los resultados definitivos de dicho concurso.

“2.2- Que en Resolución No. 1779 de 2006, la Gobernación de Sucre previó que a partir del 25 de abril de 2007 se expidieran los actos administrativos que designarían en periodo de prueba al personal docente seleccionado en el concurso, sin embargo, han transcurrido más de dos meses y todavía no se han efectuado los nombramientos a pesar de haberlo solicitado.

“2.3.- Que con la publicación de los resultados definitivos según 0756 del 9 de abril de 2007, adquirió un derecho de carácter particular y concreto por haber superado todas las etapas del concurso. “2.4.- Asevera que en varias oportunidades se ha reunido con el Gobernador de Sucre sin encontrar respuesta positiva en torno a su designación en el cargo al cual aspiró en periodo de prueba.

“2.5.- Que en Resolución No. 0782 del 12 de abril de 2007, el Gobernador de Sucre, dispuso suspender el trámite del concurso hasta que una comisión evaluadora de dicha entidad se pronunciara sobre las presuntas irregularidades alegadas por los participantes de dicho evento, referidas a la presunta manipulación de los resultados del concurso por parte de un funcionario de la administración, quien al día siguiente de publicada la lista de elegibles publicó otra lista agregando nombre y suprimiendo otros, sin invocar razón legal. 2.6.- Indica que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante resolución No. 149 del 9 de mayo de 2007, avocó el conocimiento e inició la investigación tendiente a establecer la posible irregularidad presentada en el Concurso de Docentes y Directivos Docentes Etnoeducadores Afro Colombianos y Raizales, convocado por el ente territorial de Sucre en el año 2006, además de disponer la suspensión de dicho evento. 2.7.- Alega que en el num. b) del art. 12 de la ley 909 de 2004, se indica que la Comisión Nacional del Servicio Civil puede dejar sin efectos total o parcial los procesos de selección cuando se demuestre la existencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto, excepto cuando la irregularidad sea imputable al seleccionado dentro del proceso.

“2.8.- Dice que el cambio de listado generó un caos achacable a la administración departamental, que no se puede imputar a los participantes que aprobaron el concurso, por tanto, debe adelantarse la siguiente etapa del concurso, esto es, la designación en periodo de prueba del personal docente seleccionado en el listado de elegibles publicado el día 9 de abril de 2007.

“2.9.- Que existe una profunda incertidumbre generada por la administración que de manera arbitraria cambió la lista de lista de elegibles por interpuesta persona ocasionando confusión. “2.10.- Que dicha decisión le causa perjuicios graves desde el punto de vista laboral, toda vez que ninguna institución educativa privada quiere contratar sus servicios debido a que está pendiente de una vinculación en periodo de prueba por parte del departamento de Sucre y según su decir, bajo esas condiciones no se les ofrece trabajo.

“2.11.- De esta manera considera el actor que se le está vulnerando sus derechos al debido proceso, trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos, dado que la administración departamental con la conducta de uno de sus funcionarios, quien habría manipulado los resultados definitivos del concurso Docente y Directivos Docentes Etnoeducadores Afro colombianos y Raizales, mermó las aspiraciones del personal docente que concursaron y fueron inscritos en la lista de elegibles para acceder a dichos cargos, en atención a que la investigación de los presuntos hechos irregulares en ese concurso por la Comisión Nacional del Servicio Civil puede tardar mucho tiempo.” TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Ninguna de las autoridades vinculadas a la actuación, se pronunció sobre la demanda de tutela.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que las decisiones tomadas por la Administración del Departamento de Sucre –resolución 0782 de mayo 25 de 2007- y la Comisión Nacional del Servicio Civil –resolución 149 de mayo 9 de 2007- mediante las cuales suspendieron el concurso público de méritos sobre el que radica el interés de la parte accionante, estaban debidamente justificadas en virtud de las reclamaciones, quejas y manifestaciones públicas que denunciaron cómo en su desarrollo se habían cometido una serie de irregularidades que debían ser objeto de investigación, tal como lo establecieron las autoridades demandadas, sin que ello afecte las reglas o cree nuevas etapas en la mencionada convocatoria.

Precisó igualmente el Tribunal que la parte accionante no tenía ningún derecho consolidado pues si bien hacía parte de la lista de elegibles, es posible que el cargo al que aspiraba sea ocupado antes por personas con mejores posiciones en la misma. Señaló igualmente que no existía prueba que demostrara que la lista de elegibles hubiese sido objeto de alteración o que, de haberse cometido tal irregularidad, el nombre de la parte accionante estuviera relacionado en la que sí corresponde a los resultados del concurso.

Igualmente el A Quo consideró que no se vulneró el derecho fundamental de la igualdad, pues no estaba acreditado que estando suspendido el concurso la Administración haya procedido a realizar nombramientos. Por último, concluyó que tampoco se presentaba vulneración al derecho de petición, en tanto no era posible atender la solicitud de nombramiento en periodo de prueba que la accionante elevó, en virtud de la suspensión del concurso decretada por las autoridades demandadas.

LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la anterior decisión reiterando los hechos y pretensiones expuestos en su demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de cumplimiento con el objeto de que el Departamento de Sucre siga a cabalidad las condiciones del acto administrativo mediante el cual convocó a un concurso abierto de méritos para proveer cargos de etno educadores en esa entidad territorial –resolución 0779 de 30 de enero de 2006-.

En efecto, la acción de cumplimiento, según el artículo 87 de la Constitución Política, es un mecanismo mediante el cual toda persona puede "… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En este mismo sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997, señaló que "(toda persona podrá acudir ante la autoridad Judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". Y, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado: “En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanen de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, expreso e inobjetable, de donde se colige que sólo es posible exigir el cumplimiento de normas que reúnan los siguientes requisitos: i) que se hallen vigentes y ii) que contengan un deber jurídico claro, expreso y exigible impuesto a la autoridad o al particular accionado.

Ello por el carácter ejecutivo de la acción de cumplimiento.” Es por ello que, en tanto las pretensiones de la parte accionante se enfocan a obtener la continuación de las etapas del concurso de méritos en el que se encuentra participando, la acción de cumplimiento le ofrece una posibilidad más que idónea para que solicite el acatamiento estricto de las condiciones establecidas en el acto administrativo que dispuso la apertura del mismo.

De otra parte, también cuenta con la posibilidad de demandar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Departamento de Sucre y la Comisión Nacional del Servicio Civil determinaron suspender el mentado concurso –resolución 149 de mayo 9 de 2007 y 782 de mayo 25 del mismo año, respectivamente-, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, que de concederse implicaría la continuidad del proceso, de conformidad con los intereses de la parte accionante.

Esta ultima circunstancia, que se concreta en la posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que determinaron la suspensión del concurso, descarta de plano la intervención del juez de tutela, pues recordemos que aquella petición, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Comparte igualmente la Sala el criterio del A Quo, en el sentido de que no existe actualmente ningún derecho cierto e indiscutible en cabeza de la parte accionante, de tal forma que le permita denunciar que con la actuación del Departamento y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le ocasiona un perjuicio irremediable, en tanto si bien puede ser cierto que hace parte de la lista de elegibles, también lo es que la posibilidad de ocupar el cargo para el cual aspira se encuentra sometida a la condición de que el mismo no sea asignado antes a otro de los concursantes con un lugar más privilegiado dentro de la misma.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 66001-23-15-000-2004-00933-01 � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. 1 10