CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.32391 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 32391 Acta No. 14 Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por la Gerente y apoderada judicial de la EPS Salud Total S.A. sucursal Bucaramanga, y la procuradora de la accionante, contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el trámite de la tutela que adelanta la mandataria de Luis Enrique Torres Rojas, en representación de su hermana Teresa de Jesús Torres Rojas, quien le otorgó poder general mediante escritura pública para todos sus negocios y con facultades para representarla en proceso judiciales que se llegaren a presentar.

ANTECEDENTES La acción de tutela se dirigió contra la entidad recurrente, el Ministerio de la Protección Social y la IPS Clínica del Bosque, para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad, de la hermana Teresa de Jesús Torres Rojas. La apoderada de la accionante expuso que su representada se encuentra afiliada al régimen contributivo Salud Total EPS y presenta “ una hernia discal que no pudo ser tratada quirúrgicamente, otras patologías de orden neurológico, no puede caminar (….) deterioro progresivo de su estado de salud no puede realizar por sus propios medios actividades cotidianas de aseo (…) no controla esfínteres”, por lo que requiere con carácter urgente la asignación de una enfermera domiciliaria, el suministro de pañales permanentes conforme se ordenó por el médico de la Clínica el Bosque, terapias físicas y respiratorias, medicamentos, servicio médico permanente prestado por un médico de la EPS o uno particular de su preferencia con cargo a la EPS, en el evento de que la paciente lo requiera, “ determinar otros tratamientos médicos alternativos” para que mejore su estado de salud; afirmó que la entidad prestadora de salud otorgó el servicio de enfermería por un tiempo, pero abruptamente lo interrumpió sin que mediara justificación; los pañales no fueron autorizados por considerarlos como productos de aseo, la paciente vive con la hermana de 79 años, quien también está enferma, no tiene conocimientos de enfermería y carece recursos para enfrentar estos gastos, pues la religiosa no cuenta con una pensión. Por lo anterior pidió tutelar sus derechos fundamentales, ordenar el servicio de enfermería las 24 horas, el suministro de pañales, la consulta con médicos particulares, tratamientos de medicina alternativa, el no cobro de las cuotas moderadoras, ni de copagos, además comunicar al Ministerio de Protección Social y a la Superintendencia de Salud investigue a Salud Total EPS, compulsar copias y solicitar copia de la Historia Clínica completa, la cual no ha podido obtener en razón a la reserva que tienen esos documentos.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga avocó conocimiento de la presente acción el 7 de marzo de 2011, ordenó notificar a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa y solicitó a Salud Total EPS y a la IPS Clínica el Bosque informar el nombre del médico tratante; si en alguna oportunidad se ordenó enfermera domiciliaria y en caso afirmativo el argumento para la suspensión del mismo, y así como la fecha, si corresponde a la verdad que la accionante no puede valerse por sus propios medios y no controla esfínteres y de ser necesario efectuar nueva valoración (folios 112 a 121).

Salud Total EPS, a través del Director Administrativo de la Sucursal Bucaramanga, informó que la accionante es cotizante activa “ de 84 años de edad, que cursa con cuadro clínico compatible de Hipertensión Arterial Primaria, Secuela de Enfermedad Cerebro Vascular, Canal Lumbar Estrecho causante de Radioculopatia y Epilepsia controlada, quien se encuentra bajo manejo de nuestro plan domiciliario desde septiembre de 2009”; aseguró que ha cumplido con las obligaciones a su cargo; relacionó las autorizaciones que la paciente ha tenido en los últimos 6 meses, una para el servicio de enfermera de carácter provisional con el fin de dar capacitación para el manejo de la enferma; en la valoración realizada el 11 de febrero de 2011 el médico tratante estableció que “…paciente no requiere cuidados por personal de enfermería, requiere cuidados básicos de la vida diaria como alimentación, aseo, acompañamiento, servicio que puede ser prestado por un familiar o cuidador designado, paciente en compañía de familiar hermana, quien también es adulto mayor, no está en condiciones de prestar esta atención”; agregó que no es de su competencia autorizar cuidados de enfermería domiciliarios 24 horas, dada la falta de orden médica pues no recibe medicamentos endovenosos ni tiene orden de control de horario de signos vitales; que lo que se requiere es que los familiares le suministren cuidados domiciliarios, los cuales hacen parte de su deber moral y social en desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política y el 33 de la Resolución 5621 de 1994, que establece que cuando el paciente sufre un proceso patológico incurable, la familia debe participar activamente.

Señaló que la paciente no tiene autorizados pañales desechables pues no corresponden a un tratamiento médico, no procuran mejorarla o recuperar al paciente, que son elementos de aseo excluidos del POS, que como tal deben ser proporcionados por la familia. Solicitó negar el amparo o en subsidio disponer en forma expresa que al Ministerio de Protección Social – Fosyga el 100% pague las cuentas de cobro o facturas por el suministro de pañales, servicio de enfermería y demás servicios médicos excluidos del POS que se llegaren a ordenar (folios 178 a 194).

El Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales, Oficina de Asesoría Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social indicó que el Acuerdo 008 de 2009 regula la atención de visita domiciliaria por enfermería y si el servicio está en el POS recae exclusivamente en la EPS y no hay lugar a recobros; afirmó que las cuotas moderadoras son aplicables a los cotizantes y a sus beneficiarios y los copagos únicamente a los beneficiarios cuya finalidad es financiar y regular la utilización del servicio de salud; los pañales desechables están expresamente excluidos del POS, deben ser financiados en forma directa o acudir a la Secretaría de Salud más cercana a la residencia (folios 171 a 177).

La Clínica el Bosque informó que la paciente fue hospitalizada en 2 oportunidades en el año 2009 y consta en la historia clínica que se dio salida con oxigeno domiciliario, uso permanente de pañal, enfermera 24 horas durante 15 días, por limitación funcional severa, lo cual le impide valerse por sus propios medios, igualmente se ordenaron terapias físicas domiciliarias, controles de rehabilitación, medicina interna y neurología en un mes (folio 133).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 17 de marzo de 2011, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas. Respecto al suministro de pañales desechables precisó que se prescribió el uso permanente, lo que significa que la EPS no atendió este servicio de salud, así no esté consagrado en el POS; estimó que se viola el derecho fundamental a la dignidad humana, y que como no se estableció la cantidad que se debe suministrar de este insumo, la EPS debe determinarla; respecto de los copagos y las cuotas moderadoras señaló pronunciamientos de la Corte Constitucional y concluyó que al no haber acreditado los accionados la capacidad de pago de la usuaria o su familia, se exonera de dichos pagos; dispuso “ la atención integral de la paciente habida cuenta de garantizar la protección de sus derechos fundamentales como sujeto de especial protección de Estado” (…) “sin perjuicio de recobro que eventualmente pueda adelantar la EPS ante la entidad correspondiente, sujeto a las normas que regulan la materia”; no accedió a la solicitud de terapias alternativas y asistencia de médica permanente por médico de la EPS o particular, en razón a que Salud Total ha brindado la atención médica domiciliaria y no hay orden médica de tratamiento alternativo; respecto a la copia de la historia clínica expuso que no existe prueba de petición alguna que dé lugar a estudiar una eventual violación del derecho y explicó que la Sala obtuvo las pruebas necesarias para resolver la presente acción. Consideró que no existe orden médica para la prestación del servicio de enfermera domiciliaria las 24 horas, por lo tanto no es procedente ordenarlo.

Además, indicó que no es necesario integrar un grupo interdisciplinario para valorar a la actora, en razón a que no hay orden médica que así lo ordene; respecto a la investigación para el Ministerio de Protección Social consideró que no procede por cuanto es claro que “ la misma no constituye per se un derecho fundamental”, tampoco la compulsa de copias a la Superintendencia Nacional de Salud, porque con la misma no se propende por la protección de un derecho fundamental como tal (folios 213 a 229).

La Gerente y Representante Judicial de Salud Total S.A., Sucursal Bucaramanga impugnó el fallo; indicó que en él sólo se menciona que la EPS deberá brindar tratamiento integral, sin perjuicio del recobro que eventualmente pueda adelantar ante la entidad correspondiente, pero no estableció de manera expresa que dicho recobro puede efectuarse por parte de la EPS, concretamente al FOSYGA, para todos aquellos servicios que le sean autorizados al afiliado con ocasión de la orden impartida en el sentido de brindarle una atención integral y pañales; en consecuencia, adujo que el recobro no podrá hacerse efectivo, pues sólo lo es cuando el Juzgado lo ordena dentro de un término perentorio, en un cien por ciento (100%) del cubrimiento.

Solicitó por tanto adicionar el fallo objeto de impugnación en este sentido, aclarar el numeral 2, para precisar si el suministro de pañales es hasta tanto la accionada mejore su estado de salud y controle esfínteres, pues al decretarlos de manera permanente genera una razón objetiva de duda; pidió que se limite el alcance del tratamiento integral, pues lo ordenado se constituye en una mera expectativa que en modo alguno puede ser objeto de protección (folios 300 a 308).

La apoderada de la accionante también impugnó la decisión; solicitó adicionar la sentencia del Tribunal para ordenar el servicio de enfermería domiciliaria las 24 horas, el suministro de pañales de manera permanente, valoración por médicos especialistas en neurocirugía, medicina interna y cardiología, negar las pretensiones de la EPS y disponer el cumplimiento del fallo impugnado, hacer un llamado de atención al Ministerio de Protección Social, en razón a que no contestó de fondo (folios 248 a 259).

SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en los que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa del derecho vulnerado.

La Sala, en materia del derecho a la salud ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión, entre otros, de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana. En el presente asunto, surge que el Tribunal, fundado en el precario estado de la hermana Teresa de Jesús Torres Rojas, conforme lo dedujo de lo afirmado por su apoderada y de lo dicho por la EPS Salud Total al contestar la acción y lo acreditado en el plenario, estimó frente a lo pedido era perentorio que se le procurara un tratamiento integral, sin que se requiera el pago de las cuotas moderadoras o “copagos”, y que en aquel se comprendía la entrega de pañales aun cuando no estaba consagrado en el POS, amén de que además de los derechos fundamentales protegidos, se hacía palmaria tal medida, en favor de quien, por ser una persona de la tercera edad, goza de especial protección del Estado.

Ahora bien, tal determinación se cuestionó por parte de la EPS al estimar que la orden no fue clara puesto que aun cuando se refirió a que se le brindara un tratamiento integral no se ordenó su cubrimiento en el 100% a cargo del Fosyga, ni tampoco se señaló un término perentorio para ello, lo que a su juicio, afectaría la efectividad del recobro, además de que el fallo otorgó la provisión de pañales sin condicionarlo al mejoramiento de la accionante.

Frente a este último aspecto, estima la Sala que le asiste razón a la impugnante, dado que no es viable impartir una orden estas características sin limitarla hasta que cese el quebrantó de la peticionaria, aspecto que deberá ponderar el médico tratante, conforme a la evolución de la paciente. Cabe además, indicar que se comparte la postura del Tribunal de amparar los derechos de la actora y ordenar la provisión de pañales, aunque no se encuentren en el POS, dada la especial característica del asunto, la avanzada edad de la accionante a quien el Estado debe especial cuidado, lo que no se desliga de la vocación de servicio que aquella tuvo para la comunidad, que ahora, y en consonancia con los principios y valores que inspiran el Estado Social de Derecho deben retribuirle.

En lo relativo al recobro, debe entenderse que este opera, únicamente, en lo excluido del no POS, que requiera Teresa de Jesús Torres Rojas para sobrellevar la enfermedad en condición de dignidad, lo que habilita a la EPS para efectuarlo en el 100%. En cuanto a la inconformidad de la parte actora, estima la Corte que tal como lo señaló el Tribunal en el fallo de primer grado, no es posible acceder al servicio de enfermera las 24 horas, ni a una valoración médica distinta a la ordenada hasta ahora, puesto que corresponde al médico tratante y no al Juez Constitucional, dilucidar tal aspecto, que requiere de un conocimiento especializado en dicha rama.

Respecto de la petición de llamado de atención al Ministerio de la Protección Social, lo cual la Corte no encuentra mérito para ello, además de que tampoco incide en la discusión Constitucional que aquí se planteó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR los numerales 1 y 2 y MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia impugnada, en lo referente al recobro que Salud Total EPS puede adelantar ante el Fosyga, del 100% de los gastos en que incurra por los eventos NO POS que se otorgan a la accionante, conforme a las normas vigentes. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17