CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.384 ANDRÉS TÉLLEZ ARCE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.384 ANDRÉS TÉLLEZ ARCE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 141 Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil siete.

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de amparo constitucional, formulada por el abogado ALEJANDRO MOJICA MEJÍA, apoderado especial de ANDRÉS TÉLLEZ ARCE, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO, una y otro de Cartagena, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al considerar que la resolución de cierre de investigación la profirió un funcionario sin competencia. En consideración a que la instrucción fue clausurada por el Fiscal Primero Seccional de la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico de Cartagena, y que, según el actor, esa providencia debió proferirla la Fiscal Tercera Especializada de la misma ciudad, se ordenó su vinculación por pasiva.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De acuerdo con la reseña presentada por el representante judicial de la demandante y acorde con la evidencia allegada al plenario, ha logrado establecerse que la Fiscalía Tercera Especializada de Cartagena adelantó una investigación penal contra ANDRÉS TÉLLEZ ARCE por el delito de tráfico de estupefacientes agravado. 2.

En consideración a que la titular del despacho instructor comenzó a disfrutar del período de vacaciones a partir del 7 de diciembre de 2006, por resolución No. 1323 de la misma fecha, expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía con sede en Cartagena, fue encargado de la Fiscalía Tercera Especializada el doctor Sergio Llamas Roa, Fiscal Primero Seccional de la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico de Cartagena, quien tomó legal posesión del cargo en idéntica data. 3.

El Fiscal Especializado encargado, en ejercicio de sus funciones, consideró reunidas las exigencias ordenar el cierre de la investigación en el caso de ANDRÉS TÉLLEZ ARCE, por lo que dictó la correspondiente providencia, empero, incurrió en error de transcripción ( lapsus calami ), que las autoridades accionadas, han admitido, pues en lugar de fechar la providencia el 11 de diciembre, lo hicieron como si se tratara del 11 de noviembre. 4.

Tanto el defensor como TÉLLEZ ARCE se notificaron personalmente de la resolución de cierre de investigación, sin que contra esa decisión hubiesen interpuesto el recurso de reposición ni hubiesen manifestado ninguna otra censura. 5. El 28 de febrero de 2007 la Fiscalía Tercera Especializada de Cartagena dictó resolución de acusación contra el sindicado, convocándolo a juicio por el delito de tráfico de estupefacientes agravado.

En firme la calificación del mérito sumarial, las diligencias se le asignaron al Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad que corrió el traslado al que alude el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para el estudio de las audiencias preparatoria y pública, solicitar pruebas y nulidades. El apoderado especial de TÉLLEZ ARCE solicitó que se decretara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación, por considerar incompetente al funcionario que profirió la citada providencia, en razón de que para el 11 de noviembre de 2006 él no se encontraba encargado de la Fiscalía Tercera Especializada y, en consecuencia, había usurpado las funciones de la titular. 6.

En desarrollo de la audiencia preparatoria, el 7 de mayo del presente año, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena negó declarar la pretendida nulidad. El abogado que asiste a ANDRÉS TÉLLEZ ARCE interpuso el recurso de apelación. El expediente se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito que, por auto del pasado 10 de julio, resolvió confirmar la providencia precisando que “…el hecho de ostentar este funcionario la calidad de Fiscal Seccional No. 1 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública, no le impida asumir las funciones de Fiscal Especializado, puesto que ante una ausencia temporal de la titular del despacho, por vacaciones o licencia, puede ser promovido a dicho empleo en situación administrativa de encargo, para lo cual debe separarse a su vez en forma transitoria, desde luego, del cargo que regenta como titular de la Fiscalía Seccional (…).”, concluyendo que en este caso no hubo usurpación de funciones, como pretendía hacerlo entender el defensor de ANDRÉS TÉLLEZ ARCE. 7.

Ahora, considera el actor que por razón de las irregularidades que denunció en su momento, en orden a que se decretara la nulidad del proceso, la actuación está viciada a partir del auto de cierre de investigación, por la que supone incompetencia del funcionario que dictó esa resolución. En tal virtud, depreca en sede del Juez Constitucional que se invalide el proceso a partir, inclusive, de la clausura del sumario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También ha sentenciado que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda ANDRÉS TÉLLEZ ARCE, es improcedente. En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación seguida contra ANDRÉS TÉLLEZ ARCE, se encuentra en curso como quiera que está pendiente de concluirse la etapa del juicio y eventualmente la emisión de la sentencia que ponga fin a la primera instancia. Ante esta situación, resulta de elemental lógica suponer que en desarrollo del proceso el actor puede emplear sus esfuerzos en demostrar todo lo que aquí afirma, de manera específica, la incompetencia del funcionario de decretó el cierre de la investigación, circunstancia que de ser procedente por consultar la realidad procesal, permitirá que los Jueces Individual o Colegiado emitan la manifestación de justicia que corresponda.

Si las tesis de la accionante tienen éxito, se concluirá que la actuación de la Fiscalía está viciada de nulidad, y se restablecerán los derechos que pudieron resultar afectados. Sin embargo, según viene de decirse, esa declaración sólo corresponde hacerla a los Funcionarios Judiciales competentes, quienes valorarán la situación conforme se los permite el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la Constitución y la ley; mas no al juez de tutela quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, aparte de los pronunciamientos que llegaren a emitirse en el proceso penal, el accionante puede solicitar nulidades incluso en esta fase procesal, porque los vicios que invaliden la actuación pueden invocarse en cualquier estado de la actuación procesal (art. 308 de la Ley 600 de 2000); e interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias y, en últimas, puede aspirar al recurso extraordinario de casación si llegare a ser necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclama.

Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. Ahora bien, el demandante no señala, mucho menos demuestra, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que de no concedérsele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto.

De esa manera, se descubre que la pretensión de ANDRÉS TÉLLEZ ARCE apunta a la revisión del proceso por parte del juez de tutela, para que decida en forma favorable a sus intereses, finalidad que no puede ser satisfecha. Este excepcional medio de defensa no faculta para desplazar las funciones que, bajo las pautas del debido proceso, han desarrollado los servidores competentes conforme a la autonomía e independencia que para el cumplimiento de su cargo les asegura la propia Constitución. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por ANDRÉS TÉLLEZ ARCE.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE