CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 32356 MAURER JEREMIAS ROLF DIETER República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 32356 MAURER JEREMIAS ROLF DIETER CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta número 155 Bogotá D.C, veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por MAURER JEREMÍAS ROLF DIETER contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – Oficina de Bonos pensionales- y PORVENIR PENSIONES y CESANTÍAS S.A, en defensa de sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso y mínimo vital presuntamente vulnerados por el impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El señor MAURER JEREMIAS ROLF DIETER se trasladó al régimen de ahorro individual, el 1 de septiembre de 1996, al fondo de pensiones PORVENIR S.A., con lo cual se hizo acreedor de un Bono Pensional tipo A, modalidad 2. 2.

Mediante resolución 2839, de junio 17 de 2005, la OBP emitió el Bono Pensional tipo A de conformidad con el Decreto 1299 de 1994 por un valor de $117. 218.237. Sin embargo, el 27 de abril de 2006, al ordenar el pago del bono por redención normal autorizó un monto teniendo como base un salario de $ 665.070 pesos, el que cotizaba el accionante en 1992 y no sobre $ 930.000 que era el salario devengado. 3.

PORVENIR S.A reconoció la pensión de acuerdo con el valor autorizado por la OBP e interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución 3456 para que se ordene el pago y acreditación del valor íntegro del bono pensional emitido de acuerdo con resolución 2869. Dichos recursos no han sido resueltos. 4. El accionante interpone acción de tutela, puesto que en virtud de esta decisión se le violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad a social, por ende solicita a la OBP que autorice a PORVENIR S.A acreditar la totalidad del bono pensional teniendo como base el salario devengado en 1992.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS -La OBP al contestar la demanda afirma que el 27 de abril de 2006 emitió y redimió el cupón principal del bono tipo A. Añade que el 3 de noviembre de 2005 se cumplió el término para la redención normal del bono, por lo tanto, como PORVENIR S.A. no solicitó la reliquidación del bono de acuerdo con el salario base de liquidación, se vió obligada a pagar la totalidad del cupón principal de bono, pero ordenó que se depositara en la cuenta de ahorro individual del accionante únicamente el cupón principal del bono calculado con el salario base correcto, es decir, con el salario base sobre el cual cotizó el señor ROLF DIETER en su momento.

Advirtió que la Corte Constitucional declaró inexequible la única norma que permitía la liquidación y emisión de los bonos pensionales con un salario superior a $665.070, pero eso se liquidó con base en lo previsto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 (base salarial cotizada a 30 de junio de 1992). Así solicitó desestimar las pretensiones del actor por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor. - Por su parte PORVENIR S.A. informó que de manera unilateral, mediante resolución n° 3456 de 2006, la OBP ordenó la acreditación o pago de un bono pensional emitido, por un valor diferente e inferior al reconocido, desconociendo que el bono debe liquidarse expedirse y emitirse con base en el salario devengado al 30 de junio de 1992, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y las sentencia C- 734 de 2005 y T- 379 de 2007 entre otras.

En consecuencia solicita negar el amparo en contra de PORVENIR S.A. y ordenar a la OBP al pago de la totalidad del bono pensional al señor ROLF DIETER con base en lo devengado el 30 de junio de 1992. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 11 de julio de 2007, concedió la acción de tutela puesto que el término para resolver los recursos interpuestos contra la Resolución 3456 del 27 de abril de 2006, se encuentran superados, lo que implica la vulneración del debido proceso administrativo.

Por lo tanto, ordenó al Jefe de la OBP que en el término improrrogable de 5 días contabilizados a partir de la notificación del fallo se pronuncie sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos por el apoderado de PORVENIR S.A. contra la resolución 3456 de abril 27 de 2006, para cuyo efecto se abstendrá de aplicar la sentencia C-734 de 2005 al no resultar viable concederle efecto retroactivo.

Declaró que la actuación de PORVENIR S.A. no constituye violación alguna de los derechos fundamentales LA IMPUGNACIÓN La OBP sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió el amparo, solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia y que el fallo sea revocado, porque la Corte Constitucional no ha unificado la jurisprudencia que sustenta la tutela y existe una contradicción con la sentencia T- 1036 de 2005.

Además señaló que la OBP acata la posición oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, según la cual los fallos proferidos por la Corte Constitucional sobre el tema tienen efectos interpartes. De esta forma, concluye que en el hipotético caso que se le ordene a la OBP acreditar en Cuenta de Ahorro Individual del señor ROLF DIETER la totalidad del bono calculado con un salario base de $930.000, la AFP debe aportar las pruebas de salario base que fijaban las normas vigentes antes de que se declara inexequible el literal a. del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo. En coherencia con pasadas decisiones se considera que en el presente caso, el accionante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad desde el 1 de septiembre de 1996, fecha en la que el señor ROLF DIETER se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se tasa su mesada pensional.

Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992. De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del accionante, dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, hizo una incorrecta aplicación de la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En ese orden de ideas, el traslado se efectuó hace ya 11 años, época para la cual era aplicable el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que ordenaba efectuar la liquidación del bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. Así las cosas, la OBP debe responder los recursos instaurados contra la Resolución no 3456 de abril 27 de 2007, absteniéndose de dar aplicación retroactiva a la sentencia C-734 de 2005, tal como lo ordenó el a-quo, con el fin de proteger los derechos invocados.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá Sala Penal el 11 de julio de 2007. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. PAGE 2