CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32.355 Henry Loaiza Ceballos Tutela Impugnación 32.355 Henry Loaiza Ceballos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 152 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por el señor Henry Loaiza Ceballos, contra el fallo de 11 de julio del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

ANTECEDENTES 1. Hechos El 12 de abril de 2006, se escuchó en indagatoria a Henry Loaiza Ceballos, dentro de la investigación 040, seguida por la Fiscalía 17 accionada. La situación jurídica le fue resuelta el 20 del mismo mes con medida de detención preventiva, como presunto coautor responsable de los punibles de homicidio con fines terroristas y secuestro agravado.

Contra esa resolución su defensor interpuso los recursos de reposición y apelación y, además, solicitó la nulidad. El 29 de junio de 2006 se negó la última y no se repuso la decisión. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la determinación el 15 de noviembre siguiente. A petición de la defensa, el 23 de octubre de 2006, se le recibió ampliación de indagatoria, en la que le formularon cargos por los demás hechos que integran la situación fáctica procesal, concretamente por la lista de homicidios obtenida por la Comisión Especial del Gobierno Nacional sobre víctimas de Trujillo.

A través de resolución del 26 de octubre de ese año, se cerró parcialmente la investigación por los delitos respecto de los cuales se le había resuelto situación jurídica, y se dispuso que, en virtud de la ruptura de la unidad procesal generada, se continuara la instrucción por los demás. Esa decisión fue recurrida por la defensa en reposición, toda vez que habría sido proferida sin que la fiscalía se pronunciara sobre el decreto de algunas pruebas que previamente habían sido solicitadas por aquella, la práctica de otras decretadas de oficio y sin haberle definido la situación jurídica por los cargos imputados en la ampliación de indagatoria.

Mediante resolución del 15 de noviembre siguiente, la fiscalía resolvió no reponer el cierre de la investigación. Ante ello, formuló solicitud de nulidad, la cual le fue negada en primera instancia. El 11 de diciembre de la misma anualidad se profirió en su contra resolución de acusación, contra la cual el defensor interpuso recurso de apelación, y actualmente se encuentra pendiente de resolver por la Fiscalía 48 Delegada.

El peticionario cuestiona el cierre parcial de la investigación debido a que para ese momento procesal se encontraba pendiente: a) La práctica de pruebas decretadas de oficio, entre las que están las declaraciones de 45 personas que conducirían a establecer la verdad y las que fueron sugeridas por los investigadores en sus informes; b) Resolver la solicitud de pruebas hecha por su defensor en dos escritos, a través de las cuales pretendía demostrar que no tuvo participación en los crímenes imputados, o, por lo menos, se proclamaba la duda, y que los homicidios respecto de los cuales se le resolvió situación jurídica ya habían sido objeto de investigación en otro proceso, y c) Resolver situación jurídica por los cargos formulados en la ampliación de indagatoria del 23 de octubre de 2006.

A su juicio, el propósito del ente acusador es “ no dejarlo salir jamás de la cárcel ”. Expresa que el término máximo de instrucción no se había vencido, razón por la cual no podía dictarse resolución de cierre hasta tanto se practicaran las pruebas y se resolvieran las peticiones formuladas en torno a ellas. Además, el recurso de reposición formulado fue resuelto sin que se hubiera vencido el término para los no recurrentes, y la decisión adoptada no contiene un juicioso análisis, debido a que la intención es no permitir que obtenga la libertad provisional por vencimiento de términos. Finalmente precisa que a su juicio el período instructivo debe transcurrir a partir de la vinculación del sindicado a la investigación y no desde la fecha de la apertura de la misma como lo considera el ente instructor.

Afirma que si bien solicitó la nulidad de la actuación por constituir vía de hecho y que actualmente se surte el recurso de apelación, lo cierto es que ese no es un mecanismo idóneo, razón por la cual propone acción de tutela como mecanismo transitorio, en aras de evitar perjuicios graves e irremediables. Solicita se deje sin efecto la resolución de cierre y se ordene a la demandada practicar las pruebas de oficio, pronunciarse sobre sus escritos y resolverle situación jurídica en relación con los cargos formulados en la ampliación de indagatoria del 23 de octubre de 2006. 2.

Respuesta de la autoridad judicial accionada. El Fiscal 17 Especializado hizo un recuento de la actuación surtida dentro de la investigación. Informó que adoptó la determinación de cerrar parcialmente la investigación con el fin de no superar el tiempo límite dispuesto para tal fin y, debido a que la ampliación de indagatoria del actor tuvo lugar tres días antes, era necesaria la ruptura de la unidad procesal para resolver situación jurídica y adelantar el debate probatorio propio de los nuevos cargos.

El memorial por medio del cual la defensa solicitó pruebas llegó al despacho el mismo 26 de octubre. A pesar de que la resolución por la cual no se repuso el cierre tiene fecha 15 de noviembre, y que, en estricto sentido, ese día culminaba el término para los no recurrentes, ello en nada afectó los derechos del accionante. Además, esa decisión pudo adoptarse entre las cuatro y las cinco de la tarde de ese día. Pidió se evalúe la posible temeridad puesto que el peticionario incoó otra acción de tutela, que se asimila a la ahora estudiada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó la protección constitucional solicitada porque las pretensiones del actor son inadmisibles como quiera que la decisión de cierre de la investigación cuenta con suficiente fundamento legal probatorio, fue adoptada dentro de los términos de ley, contra ella se utilizó el recurso procedente –reposición-, sin que la tutela pueda ser usada para procurar una instancia adicional, el proceso se encuentra en curso y la ruptura de la unidad procesal no afecta garantías fundamentales del implicado, pues existe la posibilidad de acumular las penas impuestas en procesos separados.

Por otra parte, declaró la temeridad en la interposición de la acción de tutela respecto del apoderado del accionante, pues previamente había formulado otra acción de tutela que fue decidida por una Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, en la que se cuestionaba el cierre de la investigación sin que se le hubiera definido la situación jurídica a su representado por los hechos punibles imputados en la referida ampliación de indagatoria.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión del A quo y para el efecto, insistió en la vulneración de las garantías fundamentales de su representado como consecuencia de la decisión cuestionada, la cual pretende que se consoliden en su contra las penas de “ cadena perpetua ” y “ muerte ”. En escrito allegado en sede de impugnación ante esta Corporación, realiza un recuento de las actuaciones procesales surtidas por la fiscalía y la defensa en varios de los procesos seguidos contra el actor, en orden a acreditar que el ente instructor ha dejado de darle trámite a sus solicitudes defensivas en relación con los medios de prueba y los cierres parciales de investigación. CONSIDERACIONES 1.

Cuestión previa. Inicialmente esta Sala había avocado el conocimiento de la acción en primera instancia y decidido el asunto mediante sentencia de 12 de abril de 2007 (radicado 30.526), por considerar que se encontraba involucrada una decisión de la Fiscalía 48 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se pronunció frente a la medida de aseguramiento impuesta al actor dentro de la misma investigación en que se profirió la decisión que se cuestiona.

No obstante, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en calidad de juez constitucional Ad quem, declaró su nulidad y dispuso remitir las diligencias por competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Cumplido lo dispuesto por el superior y proferido el fallo por el A quo, corresponde a esta Sala desatar la impugnación interpuesta contra la sentencia de 11 de julio de 2007. 2.

Acción Temeraria. Tal como lo verificó el cuerpo colegiado de primera instancia, es evidente que la acción de tutela propuesta corresponde a una actuación temeraria, por lo menos, parcialmente. Lo anterior, en atención a que en verdad, una de las pretensiones del accionante es que la fiscalía accionada resuelva su situación jurídica por los cargos hechos al procesado en la ampliación de injurada del 23 de octubre de 2006, petición que en idéntico sentido fue elevada por su apoderado mediante otra acción de tutela que fue fallada en forma desfavorable por la Sala 2ª de Decisión de Tutelas de esta Sala de Casación Penal, en sentencia del pasado 29 de marzo (radicado 30378).

En efecto, en esa oportunidad el abogado Fernando Artavia Lizarazo, además de relatar las irregularidades que a su juicio se cometieron dentro del proceso adelantado contra Loaiza Ceballos, tal como de manera similar lo hace en esta ocasión, planteó la violación de los derechos por la presunta omisión de la Fiscalía 17 Especializada en: “{r}esolverle la situación jurídica dentro del término preestablecido o por fuera de él, por los cargos hechos en ampliación de indagatoria acaecida el Veintitrés (23) de Octubre de dos mil seis (2.006)”.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, establece: "Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar." En efecto, se considera temerario el ejercicio de la acción cuando el interesado acude en más de una oportunidad ante el aparato judicial del Estado con el fin de exponer un mismo caso, con iguales pretensiones y sin motivo expresamente justificado.

En esos eventos se rechazarán las acciones o se decidirán desfavorablemente. Lo anterior tiene fundamento en los artículos 83 y 95 de la Carta Política, que establecen que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y que, dentro de los deberes de las personas, está el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

No le es dable a los peticionarios abusar del ejercicio de la acción. Adicionalmente, es importante destacar que el libelo que en esta ocasión se estudia fue presentado el 8 de marzo del año en curso ante el Tribunal Superior de Bogotá, esto es, con posterioridad al referido arriba, y, sin embargo, el abogado Fernando Artavia Lizarazo declaró bajo la gravedad del juramento lo siguiente: “Por las acciones y omisiones destacadas como medulares, bajo juramento afirmo que, ni ante Ustedes, ni ante otra autoridad judicial, hemos formulado acción igual o parecida, aunque sí se han impetrado otras, empero, por omisiones y acciones absoluta y totalmente distintas”.

Así las cosas, es necesario confirmar la decisión del Tribunal en el sentido de “ compulsar para ante la fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura para que se inicien las acciones pertinentes en contra del apoderado demandante ”. De igual manera, la Sala dejará de pronunciarse de fondo respecto de la presunta vulneración del derecho al debido proceso que se habría ocasionado por el ente instructor al dejar de definirle la situación jurídica por los ilícitos imputados en la ampliación de indagatoria. 3.

Problema jurídico a resolver. La Sala debe determinar si la acción de tutela es procedente para controvertir la resolución de cierre de la investigación parcial proferida dentro del proceso penal adelantado contra el accionante, la cual habría sido dictada sin que se practicaran algunas pruebas decretadas de oficio y sin pronunciarse frente a otras solicitadas por la defensa, siendo que se encuentra pendiente la solución de una petición de nulidad motivada por los mismos supuestos de hecho. 4.

Improcedencia de la acción de tutela frente a procesos en trámite. La acción de tutela es un mecanismo destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

Tiene carácter subsidiario, pero no alternativo, lo que también enseña que tan solo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En ese orden, no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Así las cosas, si está pendiente por decidir un recurso o una petición cuya finalidad es precisamente la misma que se pretende a través de la acción de tutela, ésta se torna improcedente, pues no puede el juez constitucional desplazar al funcionario que debe conocer y solucionar el asunto.

En el presente caso consta que se está a la espera de la solución que el órgano instructor en segunda instancia le de a la solicitud de nulidad que pretende dejar sin efecto la actuación a partir del cierre parcial de la investigación. Se advierte entonces que la acción de tutela fue utilizada de manera paralela con la formulación de la referida solicitud de nulidad, y por lo tanto será el superior funcional quien deberá adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Si la Corte, como juez de tutela, entrara a pronunciarse sobre el punto, estaría arrogándose funciones de segunda instancia, y suspendería la competencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior. En efecto, cuando se acude al medio de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión que le ha sido contraria al interesado, se encuentra proscrita la posibilidad de que el juez constitucional acuda simultáneamente con el otro instrumento a revisar la constitucionalidad o la legalidad de las actuaciones reprochadas en el caso concreto.

Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Demanda de tutela presentada ante el Tribunal Superior de esta ciudad el 23 de febrero de 2007. � Folio 1 del escrito correspondiente. � Puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional T-010 del 22 de mayo de 1992.

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