CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32.354 CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 152 Bogotá, D. C., veinticuatro de agosto de dos mil siete. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el accionante CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA contra el fallo de primera instancia dictado el 11 de julio de 2007, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA en la acción de tutela promovida contra el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.–, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, al considerar que la accionada vulneró esos atributos por haber declarado insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de detective.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Mediante resolución No. 1506 del 5 de julio de 1994, el Departamento Administrativo de Seguridad nombró a CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA en el cargo de Detective, posesionándose el día 26 de los mismos mes y año, conforme consta en la resolución 0889 de la misma fecha. 2. Asegura el actor que durante su permanencia en la entidad siempre se desempeñó como detective urbano; permaneció en el cargo durante 11 años, 4 meses y 10 días; no tuvo ninguna sanción disciplinaria; y fue felicitado en 40 oportunidades. 3.

No obstante, mediante resolución No. 2279 del 22 de diciembre de 2005, el entonces Director del Departamento Administrativo de Seguridad, declaró insubsistente el nombramiento de CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA en el cargo de detective profesional 207-09 de la planta global del área operativa, adscrito a la Seccional Norte de Santander: “EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD en uso de sus facultades legales y en especial las que confiere el literal b) artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 en armonía con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente a partir de la fecha el nombramiento de CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA (…), del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Norte de Santander.

ARTÍCULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.” 4. La decisión se le notificó el 27 de diciembre de 2005, empero se advierte que el acto administrativo carece de motivación. 5. El señor CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, en orden a obtener la revocatoria del acto administrativo y el consecuente reintegro al cargo que desempeñaba y el libelo fue admitido el pasado 7 de febrero por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 6.

Ahora, por considerar que la entidad accionada le vulneró sus derechos fundamentales, pretende que se le ordene al Director del D.A.S. motivar la resolución por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento, atendiendo los lineamientos de la Sentencia T–064 del 1º de febrero de 2007, por la que se le ordenó a la demandada motivar similar determinación igualmente adoptada con otro detective del D.A.S. 7.

Por intermedio del Asesor Jurídico, el D.A.S. informó que efectivamente el demandante desempeñaba el cargo de Detective Profesional 207 09 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Norte de Santander, motivo por el cual se exige de este personal una mayor confianza en relación con el Jefe del Departamento Administrativo y, desde ese punto de vista, se les puede aplicar la excepción al régimen de carrera, que la constituye la insubsistencia del nombramiento.

Precisó que la ausencia de motivación del acto administrativo censurado obedece precisamente a que el Consejo de Estado ha sostenido que en estos casos, se puede proceder al retiro del servicio sin que para la emisión de la resolución deban expresarse las razones en que se originaron. Sostuvo sobre la alegada falta de motivación, que no constituye impedimento para examinar su legalidad por la jurisdicción competente, dado que la presunción de validez se mantiene vigente, pudiendo solicitar en el proceso pertinente la suspensión de la resolución de insubsistencia del cargo, lo que no es viable por vía constitucional, so pena de invadir la competencia de otras autoridades judiciales.

Concluyó que el ejercicio de la acción de tutela es improcedente, dado que existe otro medio de defensa judicial a su disposición y, además, no guarda inmediatez en relación con la supuesta vulneración de derechos. 8. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta falló el 11 de julio de 2007, negando por improcedente el amparo constitucional, al considerar que la invalidación de las actuaciones, como la que ataca por esta vía el accionante, no son competencia de los Jueces de Tutela, sino de la Jurisdicción Administrativa, ante la que ya presentó la correspondiente demanda que fue admitida el pasado 7 de febrero, mecanismo de defensa que no puede ser suplido por la acción de tutela.

Además, su situación no es similar a la de Carlos Andrés Moreno Roa a favor de quien tuteló la Corte Constitucional sus derechos fundamentales –Sentencia T–064 de 2007–, porque mientras aquél instauró la acción de tutela a los 47 días de producirse la insubsistencia, CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA dejó transcurrir aproximadamente 19 meses, lo que descartaba una situación crítica o de urgencia que ameritara la protección. 9.

El señor CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA impugnó la decisión, reiterando los argumentos que expuso en la demanda de tutela, e insistiendo en que la decisión de declarar insubsistente su nombramiento debe ser motivada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo estatuido en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala de Casación Penal, para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el actor CARLOS ANTONIO MARCUCCI PARADA.

Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de acción de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Tiene dicho la jurisprudencia constitucional, que es improcedente la acción de tutela cuando la misma versa sobre controversias laborales, porque la ley consagra mecanismos expeditos para la protección de los derechos que son inherentes a las mismas, siempre que no implique la violación de aquellos fundamentales en la relación laboral, porque en estos eventos si se impone emitir juicio de valor sobre la necesidad o no de protección y/o restablecimiento de las garantías vulneradas.

Con la solución del problema planteado se pretende responder al interrogante de si le asiste o no otro mecanismo de defensa judicial al actor y si a partir de su ejercicio puede satisfacer la expectativa de restablecimiento de las garantías presuntamente conculcadas. En efecto, el accionante a través del ejercicio de la acción de tutela pretende que cesen los efectos de la decisión administrativa por medio de la cual fue retirado del servicio público y se ordene a la entidad accionada, pretermitiendo los procedimientos administrativos, la motivación de un acto administrativo que considera ilegal.

Sin embargo, se observa que la decisión de declarar insubsistente al accionante en el cargo que desempeñaba posee un escenario de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación del Departamento Administrativo de Seguridad, resulta dispuesta la vía contenciosa administrativa –misma de la que se ha valido, porque recientemente admitieron la demanda que instauró en procura de la nulidad y restablecimiento del derecho–, de modo que si se torna en eficaz, idóneo y expedito, para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional el invadir la órbita de dicha jurisdicción, sin que constituya razón suficiente para analizar el caso concreto la falta de motivación, pues, viene sustentada con amplia postura jurisprudencial y doctrinaria con desarrollo en el campo de la denominada “motivación ficta".

Igualmente, debe precisarse que no están dadas las circunstancias para pregonar una posible situación de perjuicio irremediable, ocasionada en forma inmediata y derivada del actuar de la administración. Además de que el retiro del servicio del accionante se ha declarado con fundamento en el ejercicio de una facultad discrecional que ostenta el nominador, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, existiendo para el efecto, como se ha afirmado, otros medios de defensa judicial cuyo ejercicio está en marcha y dentro del cual, incluso, es posible solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que por esta residual y excepcional vía pretende.

Esa situación por sí misma descarta la posibilidad de que concurran atributos que son inherentes al perjuicio alegado, tales como la inminencia, la urgencia e impostergabilidad del remedio, pues esa figura está dada para que el Juez natural llamado a definir esta clase de controversias, limite los efectos que una decisión arbitraria o caprichosa pueda generar hacia el accionante.

De otro lado, no se advierte la inmediatez con la cual debe proceder el afectado a reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, en consideración a la finalidad prevista por el constituyente para ese excepcional y extraordinario medio de defensa, en frente de lo que la Corte Constitucional ha señalado: "Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. ( ) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.” En el presente caso ocurre que el acto administrativo censurado por el actor, por el cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de detective profesional 207-09 de la planta global del área operativa, data del 22 de diciembre de 2005, lo cual impone la necesidad de asegurar que el término dejado transcurrir por el interesado para reclamar el amparo de sus derechos se exhibe del todo exagerado, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa todo término razonable, lo que conduce a que se niegue el amparo solicitado.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CAUSALES.

El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. � INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL.

La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento � ARTÍCULO 1o.

Delégase en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus Ministerios y Departamentos Administrativos, con excepción de los cargos de Viceministro, Subjefe de Departamento Administrativo, Consejero y Secretario Privado del Presidente de la República, Secretario y Subsecretario de la Presidencia de la República;

Secretario General de Ministerios y Departamentos Administrativos; Superintendente, Superintendente delegado; Gerente, Director o Presidente de Establecimiento Público y Empresas Industriales y Comerciales del Estado; agentes, representantes y suplentes del Presidente y de la Nación en entidades descentralizadas y en juntas o consejos directivos de dichas entidades;

Agentes Diplomáticos y Consulares; jefes y oficiales del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional. � SU-961 de 1999 8