República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 32350 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 32350 Acta No. 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado, por OSCAR DE JESÚS SOTOMAYOR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la cual se hizo extensiva a la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA y el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Para evitar un perjuicio irremediable, el actor pidió el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la vida. Indicó que fue dictaminado con una pérdida de la capacidad laboral del 60,25%, originada en una “diabetes mellitus tipo 2 descontrolada”, por la que le debieron amputar “los dedos del pie izquierdo y el pie derecho”; elevó petición al Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual le fue negada por Resolución 1665 del 15 de febrero de 2010 al estimar que no contaba con la densidad de semanas requeridas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez; que por ello adelantó proceso ordinario laboral el cual culminó con decisión absolutoria del Juzgado Segundo de Descongestión de Barranquilla, y que confirmó la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del mismo distrito, sin atender el hecho de que cotizó 1150 semanas, suficientes para acceder a la pensión de vejez.

Tildó de “injusticia social” que se le obligue a esperar hasta cumplir la edad para acceder a la prestación de vejez, pues solo cuenta 53 años, está “a las puertas de ser lanzado del bien inmueble donde reside con su cónyuge y su menor hijo de solo 8 años de edad … producto de una hipoteca que no pudo cancelar por cuanto … se encuentra desempleado y está sujeto a la ayuda de familiares y amigos que lo socorren esporádicamente” y como consecuencia de su precaria situación económica sufrió “un preinfarto que lo mantuvo a las puertas de la muerte y que dejaría sin ninguna protección económica a su núcleo familiar”.

Acompañó a su petición de amparo copia de su historia clínica y de la Resolución 1078 de 2006, en la que, afirmó, en un caso similar, el ISS “fundamentándose en la circular D.J.N.- US04975 del 2002 y 7281 del 2005 al dar aplicación a la figura jurídica de la sobre un mismo punto de derecho contenido en el art. 10 de la Ley 153 de 1887, señaló … que en aquellos eventos en que el afiliado ha cotizado al I.S.S. más de 1000 semanas … y está inactivo en el sistema pensional … es jurídicamente viable reconocer la prestación económica de invalidez”.

Por lo anterior pidió la tutela constitucional. El 29 de abril de 2013 esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, ordenó notificar a la accionada, a los vinculados y a los intervinientes en el proceso ordinario para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Los interesados guardaron silencio. SE CONSIDERA El artículo 2º de la Constitución Política, refiere los fines esenciales del Estado, entre los cuales están el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, asegurar la convivencia pacífica y procurar la vigencia del orden justo, estos, que aunque tienen el carácter de mandatos abiertos, aparejan una fuerza normativa que es la que impele al juzgador incorporarlos en la definición de los asuntos que se le confían, con el objeto de hacerlos patentes.

En efecto, las cláusulas constitucionales son el marco vital de las actuaciones de los ciudadanos y, especialmente, de las autoridades de todo orden que, en las diferentes estructuras, deben converger para materializarlas, pues no de otro modo es posible alcanzar el Estado Social y Democrático de Derecho al que alude la Carta Política. En ese horizonte y ante la indiscutible realidad de que no siempre las leyes o normas jurídicas inferiores contienen todas las regulaciones, ni en ellas se pueden enmarcar todos los supuestos fácticos, es que corresponde al juez efectivizar los contenidos superiores, incluso porque el artículo 228 ibídem indica que en las decisiones judiciales “prevalecerá el derecho sustancial”.

Ello no significa que las reglas procesales pierdan vigor, sino que, por el contrario, deban ajustarse de tal manera que consigan el querer fundante de la sociedad, y que atrás se enunció, esto es la vigencia del orden justo. Lo referido, adquiere connotación en la discusión de derechos sociales como los de las pensiones, dado que los jueces no son simplemente boca de la ley o autómatas, sino los convocados, legal y constitucionalmente a efectivizarlos, en el entendido de que esa prestación es la que garantiza a sectores de la población, sumidos en las contingencias de la invalidez y la vejez o a quienes ante el advenimiento de la muerte de quien procuraba el amparo afectivo y económico, suplir sus necesidades y, en muchos casos, dar apoyo a su familia.

En ese contexto la adopción de una decisión, sin ningún miramiento por aquel al que se aplica, conlleva a una injusticia extrema, que no es posible admitirse, ni avalarse, porque sin duda transgrede las obligaciones superiores, de manera que, en excepcionales eventos, es posible que la herramienta de la tutela remedie tales situaciones contrarias al ordenamiento constitucional.

En punto al caso concreto, es incontrovertible que Oscar de Jesús Sotomayor tiene una pérdida de la capacidad laboral de 60,25%, cuenta 53 años de edad y cotizó 1150 semanas en toda su vida laboral; así mismo está acreditado, según la historia clínica que milita de folios 40 a 137, lo penoso de su padecimiento, que le imposibilita suplir sus necesidades mínimas y las de su familia.

Ahora bien, es evidente que la sentencia del Tribunal, de 30 de noviembre de 2012, en la que se resolvió el grado jurisdiccional de consulta, pese a que estaba habilitada para estudiar íntegramente la viabilidad plena del derecho pensional, solo se limitó a resolver “si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año por aplicación de la condición más beneficiosa”, para concluir que no era admisible usar esa regla normativa cuando la invalidez se estructura en vigencia de Ley 860 de 2003, pero guardó silencio sobre la situación particular del actor, esto es el haber sufragado 1150 semanas.

Esa realidad especialísima, implicaba un ejercicio argumentativo distinto al realizado por el Tribunal, tendiente a dilucidar si era viable exigirle las cotizaciones mínimas cercanas y si era equitativo negarle el derecho pensional a quien está en un evidente estado de debilidad manifiesta, con causa en su invalidez, y quien contribuyó, efectivamente, a la financiación del sistema de seguridad social en pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, a tal punto que si pudo satisfacer los requisitos para pensionarse por vejez, es factible que pueda financiarse la de invalidez, que solo requiere un numero reducido de aportes.

Ese defecto sustantivo de la determinación, en la que no se justificó la razón para no proteger la contingencia del actor, pese a las características que estaban acreditadas en el plenario, llevaría al absurdo de negar el esfuerzo que realizó, en contra de los principios y derechos que inspiran a la Carta Política, entre otros su artículo 48, e incluso de la propia naturaleza del Estatuto de la Seguridad Social.

Esa circunstancia sin lugar a duda dejó huérfano de protección al actor, quien no puede procurarse su subsistencia debido a la grave afectación de salud que sufre, y que le imposibilita resolver los aspectos esenciales de su vida, y aunque es cierto que, en términos legales, podría esperar hasta cumplir la edad requerida para la pensión de vejez, correspondía al juez plural determinar si ello está acorde con los derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la seguridad social, la protección de las personas en situación de debilidad, o si ante el evidente vacío normativo era plausible acudir a otras reglas que subyacen de la propia Ley 100 de 1993, e incluso la contenida en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por lo anterior, es evidente que el Tribunal conculcó el debido proceso del actor, lo que lo conllevó a afectar las garantías de la vida en condiciones dignas y la seguridad social, y las concernientes a la protección de las personas con debilidad manifiesta; ello se concretó en la ausencia plena de motivación respecto de la viabilidad del derecho pensional, que ante su entidad no puede pasar inadvertida esta Sala ante lo extraordinario de asunto y por ello se concederá la tutela y se ordenará al organismo judicial que en un término no mayor de 48 horas dicte la sentencia en reemplazo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

Así mismo se ordenará al Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones - que en el mismo plazo proceda al pago de la prestación, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, y hasta por el término de 4 meses, mientras se adelanta el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social de Oscar de Jesús Sotomayor y por lo tanto se ordena dejar sin efecto la sentencia de 30 de noviembre de 2012 para que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en un término no mayor de 48 horas dicte la decisión en reemplazo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

Así mismo se dispone que, en el mismo plazo, el Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones - proceda al pago de la prestación, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, y hasta por el término de 4 meses, mientras se adelanta el trámite correspondiente. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9