CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 32310 Acta No. 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por JAIRO GERARDO BETANCOUR CAICEDO, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN I.

ANTECEDENTES Adujo el actor, que presentó demanda ordinaria laboral contra el Banco de Bogotá, con en el fin de obtener los reajustes de las mesadas pensionales a partir del 28 de junio de 1994, fecha en que cumplió 55 años de edad, hasta la fecha en que sean cancelados en su totalidad, debidamente indexados, los perjuicios morales y las costas del proceso.

Que la primera instancia condenó al demandado a la actualización de su mesada pensional conforme al IPC certificado por el DANE, a partir del 13 de mayo de 1978 hasta el 28 de junio de 1994, fecha en que cumplió con los requisitos para acceder al derecho, e igualmente ordenó el pago de $231’093.520, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas; que la entidad financiera presentó recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán revocó la decisión, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010, para lo cual esgrimió como argumento que ante la orfandad probatoria del último salario devengado a la fecha de retiro como empleado del banco, se tenía como tal el mínimo legal vigente para la época del retiro, equivalente a $2.580, suma que de acogerse para efectos de indexar la primera mesada pensional, resultaba contraria a los intereses del demandante.

Agregó que el Tribunal fundamentó su decisión en una norma claramente inaplicable al caso concreto, como lo es el D 2371/1977, referente al salario mínimo de entonces. Que contra la decisión del Tribual presentó recurso de casación, el cual fue declarado desierto por proveído del 5 de abril de 2011. Afirmó que su apoderado presentó la demanda de casación ante la Secretaría del Tribunal de Popayán el 11 de abril de 2011 y cuando fue remitida a la Corte Suprema ya se había declarado desierto el recurso, situación que le mantuvo oculta, hasta el pasado mes de marzo.

En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Solicita que se revoque la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010, por el Tribunal accionado y en consecuencia se confirme la de primera instancia. II TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el pasado 25 de abril, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El apoderado general del Banco de Bogotá se opuso a la prosperidad de al acción argumentando que no existe la vulneración de derecho fundamental alguno. III.

CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones. Por ello, quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, pronto se advierte que el amparo suplicado es improcedente, toda vez que el actor por medio de su apoderado, no agotó los mecanismos ordinarios de defensa, pues aunque recurrió en casación la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán, como lo admite en el propio escrito de tutela y lo demuestran las pruebas, lo cierto es que mediante auto del 5 de abril de 2011, esta Sala de Casación declaró desierto el recurso extraordinario.

Por manera que esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo del recurso que no fue sustentado, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Aunado a lo anterior, se observa que la tutela se planteó después de transcurrir más de 2 años de haberse proferido el auto que declaró desierto el recurso extraordinario, lo que constituye una franca violación del principio de la inmediatez, dado que la jurisprudencia adoctrinada señala el término razonable en 6 meses para solicitar el amparo constitucional.

Por lo demás, las explicaciones del actor frente a la no sustentación del recurso extraordinario de casación, no lo habilitan para remplazar los medios ordinarios e idóneos de defensa, por este mecanismo subsidiario de rango constitucional. Ahora, si el actor considera que su apoderado no cumplió debidamente con las obligaciones que le imponía el mandato conferido, puede acudir a las autoridades competentes, para que, de ser procedente, adelanten las investigaciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por JAIRO GERARDO BETANCOUR CAICEDO, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS