CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 32288 Acta No. 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por BETRIZ RAMONA ÁVILA CORRACEDO, quien actúa en nombre propio y el de su hija Ornela del Carmen García Ávila contra la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES – I.

ANTECEDENTES Relata la accionante, que agotada la vía gubernativa sin resultados favorables a sus pretensiones, presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones-, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el pago del retroactivo pensional desde el momento en que se hizo exigible el derecho, los intereses moratorios de que trata la L 100/1994 Art. 141, indexación y costas del proceso; que la primera instancia la adelantó el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, que mediante fallo del 27 de mayo de 2011 condenó al demandado al pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual con sus respectivas mesadas adicionales e incrementos anuales, valores que ordenó pagar debidamente indexados; que el ISS apeló la decisión y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de la misma ciudad, por proveído 23 de abril de 2012, la revocó. Adujo que el causante cotizó 156 semanas, de las cuales 90 fueron dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, las que superan el mínimo de semanas establecidas en la L 797/2006 Art.12, vigente para el momento en que se causó el derecho, que correspondían a 50 en el mismo período.

Agregó que ella sufragó los gastos funerarios, los que le deben ser rembolsados en un mínimo de 4 salarios MLMV. Argumentó que el juez plural incurrió en vía de hecho, porque le impuso una obligación legal inexistente, como fue la de fidelidad, toda vez que “ los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003, fueron decretados inexequibles por sentencia (…) C-556 del 20 de agosto de 2009, cuyos efectos se decretaron desde la fecha de expedición de al ley ” Señaló la actora, que tanto ella como su hija menor dependían económicamente del causante y convivieron con él hasta el último día de su vida.

En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la protección de la niñez y seguridad social. Solicita que se revoque el fallo proferido por el Tribunal accionado y, en su lugar, se dicte sentencia aplicando debidamente la L 100/1993 Art. 33, modificado por la L 797/2003, como se solicitó en las pretensiones de la demanda.

II TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el pasado 24 de abril, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. No hubo ningún pronunciamiento dentro del término otorgado para ello. III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones. Por ello, quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, no puede darse prosperidad al amparo suplicado, toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, la demandante en el proceso ordinario laboral tuvo la posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación, pues la cuantía de las pretensiones y su incidencia futura, podrían superar de lejos el interés jurídico para hacer uso de este recurso.

Sin embargo no hizo uso de este medio de defensa, idóneo y eficaz, renunciando así a la oportunidad para que el juez natural se pronunciara sobre la procedencia de la pensión reclamada. Dicho recurso extraordinario no puede reemplazarse con este amparo constitucional, pues contraviene lo previsto en el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Aunado a lo anterior, se observa que la tutela se planteó después de transcurrir un año de haberse proferido la sentencia del 23 de abril de 2012, dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla y que es objeto de censura por esta vía, lo que constituye una franca violación del principio de la inmediatez, ya que, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, entre la fecha de la decisión atacada y la demanda de tutela no se pueden superar los seis meses, como término razonable.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por BETRIZ RAMONA ÁVILA CORRACEDO, quien actúa en nombre propio y el de su hija Ornela del Carmen García Ávila contra la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES – SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS