CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 32274 Acta No. 13 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por BLANCA MARGARITA FORERO HURTADO, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGURSO SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Adujo la acciónate, que laboró durante “ 1544 semanas ”; que el último empleo lo tuvo en la Cristalería Peldar, donde estuvo vinculada del 24 de junio de 1991 hasta el 24 de mayo de 2006; que el último salario integral que devengó fue de $7’704.801. Agregó que cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 2003, y es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la L 100/1993 tenía más de 35 años; que estuvo afilada a CAJANAL y al ISS, cotizando al último desde 25 de junio de 1991.

Señaló que Instituto de Seguros Sociales, mediante acto administrativo de 2005, le reconoció pensión de vejez, a partir del 1º de agosto de 2004 en cuantía de $3’836.820, la cual se obtuvo aplicando el 85% al ingreso base de liquidación de $4’513.906, el que se obtuvo del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años; que la norma que se aplicó fue la L 100 /1993, por considerarla más favorable que la L 71/1988.

Que presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, con el fin de obtener la reliquidación del monto de la pensión de jubilación conforme al régimen de transición establecido en la L 100/1993 Art.36-2, aplicando “ en forma íntegra el régimen pensional anterior al cual pertenecía (…), establecido en la ley 71 de 1988 y/o el Decreto 758 de1990 y el Acuerdo 049/1990 ”, aplicando una tasa de reemplazo del 90% del salario base de liquidación. El juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá que conoció la primera instancia, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra; decisión que confirmó la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad.

Argumentó que según el concepto del 11 de julio de 2008, de la Superintendencia Financiera sobre la aplicación del régimen de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición de la L 100/1993, tiene derecho a que en su caso se dé aplicación al A.049/1990 Arts. 12 y 20. Afirmó que el valor de sus pretensiones sin incluir intereses y/o indexación, no superan la cuantía para adelantar demanda de casación, pero que aún presentándose ésta podría durar entre 3 o 5 años.

Por lo que teniendo en cuenta su actual edad y el promedio de vida de los colombianos, no sería posible que disfrutara su pensión en los términos reconocidos por la CN y por la Ley. En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a los derechos de la tercera edad, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad socia. Solicita que se ordene a COLPENSIONES que reconozca su reajuste pensional, para lo cual deberá aplicar en forma íntegra el régimen pensional al que pertenecía cuando entró en vigencia la L 100/1993, es decir el A 049/1990 aprobado por el D 758/1990.

II TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el pasado 22 de abril, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Juzgad accionado hizo un recuento de sus actuaciones y solicitó que se denegara el amparo impetrado porque no existía violación de derecho alguno. III.

CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones. Por ello, quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, a pesar de los argumentos esgrimidos por la tutelante, no puede darse prosperidad al amparo suplicado, toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, la demandante en el proceso ordinario laboral tuvo la posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación, pues la diferencia pensional que fue el objeto de la controversia jurídica y su incidencia futura, podrían superar de lejos el interés jurídico para hacer uso de este recurso.

Sin embargo no agotó este medio de defensa, renunciando así a la oportunidad para que el juez natural se pronunciara sobre la procedencia de su petición. Medio de defensa que ahora no puede reemplazarse con este amparo constitucional, pues contraviene lo previsto en el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Por lo demás no sobra señalar, que se equivoca la actora al estimar que puede utilizar este mecanismo constitucional porque la decisión del recurso extraordinario de casación podría demorar entre 3 o 5 años, pues, se reitera, por su carácter meramente protector de derechos fundamentales, la tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos ordinarios, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por BLANCA MARGARITA FORERO HURTADO, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGURSO SOCIALES hoy COLPENSIONES.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS