CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32.270 RAYMUNDO OSORIO RECUERO PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32.270 RAYMUNDO OSORIO RECUERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 137 Bogotá D. C.,dos (2) de agosto de dos mil siete.

V I S T O S: Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por RAYMUNDO OSORIO RECUERO contra el Juzgado Único Penal Especializado del Circuito de Cartagena, la cual se hizo extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y a la Fiscalía 33 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Barranquilla a los que censura por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 que adicionó el artículo 468 del Código Penal dispuso que también incurrirán en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos armados al margen de la ley, que con su accionar interfieran en el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. La pena a imponer es la misma prevista para el delito de rebelión (6 a 9 años de prisión y multa de cien a doscientos SMLMV) 2.

Mediante sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del mencionado artículo. Tal declaración no afectó las situaciones consolidadas bajo su vigencia. 3. No obstante, dentro del proceso surtido en contra del actor y otros por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir, el juzgado accionado mediante sentencia de 8 de junio de 2007, lo condenó a la pena principal de 7 años y 5 meses de prisión, desconociendo que la conducta por la que debió ser enjuiciado era la de sedición. 4.

En cambio, en relación con el señor Lizardo Mora Valencia, el mismo despacho judicial mediante sentencia de 13 de abril de 2007, lo condenó por los delitos de secuestro simple y concierto para delinquir agravado, pero precisando que la imputación jurídica por el último era la de sedición y le impuso la pena de acuerdo con los extremos punitivos establecidos en el artículo 467 del Código Penal en el que se tipifica el delito de rebelión. 5.

A juicio del actor el juzgado accionado vulneró su derecho a la igualdad pues no le otorgó el mismo tratamiento a dos supuestos de hecho esencialmente similares y dejó de aplicar en su caso la Ley 975 de 2005, cuya vigencia es “ incuestionable ”. 6. Solicita que se deje sin efecto la sentencia condenatoria proferida en su contra en la que se dosificó la pena imponible de acuerdo con la conducta tipificada en el artículo 340 del Código Penal.

Ello para que se la vuelva a adecuar dentro del primer cuarto respetando los extremos punitivos establecidos en el artículo 467 (Id). RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena confirmó que el 8 de junio de 2007, profirió sentencia en contra del actor y otros por el delito de concierto para delinquir condenándolo a la pena principal de 7 años y 5 meses de prisión. Actualmente se surte el trámite de notificación del fallo y sólo otro de los condenados interpuso el recurso de apelación. El accionante omitió manifestar que la cuestión jurídica planteada en sede de tutela ya fue debatida y definida tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso, pues la tesis según la cual la imputación jurídica por el delito de concierto para delinquir agravado debió variarse a la de sedición por ser más favorable en aplicación del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, fue propuesta por la defensa del actor desde el inicio de la etapa de juicio, en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y resuelta negativamente en la audiencia preparatoria el 29 de septiembre de 2006.

En esta decisión se admitió la posibilidad de aplicar en algunos casos el artículo 71 (Id) de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dependiendo de la naturaleza de la finalidad de la asociación criminal, pues si la adecuación típica era netamente política constituía el delito de sedición pero si no lo era, por ser de naturaleza común se trataba de concierto para delinquir.

El caso del actor se ajustaba a esta última especie. Esta decisión fue confirmada por el superior mediante proveído de 19 de febrero de 2007, por lo que mal puede el actor pretender revivir un debate que se encuentra concluido. No ha vulnerado el derecho a la igualdad del actor por cuanto no se puede equiparar el proceso de dosificación realizado para cuantificar la pena imponible exclusivamente para el concierto para delinquir con el efectuado cuando existe una pluralidad de delitos entre los que se encuentra aquel, caso que corresponde al que hace alusión el accionante para justificar el supuesto trato desigual por parte del despacho.

Finalmente recordó que la vía procesal para atacar la sentencia es el recurso de apelación, por lo que no puede utilizar la acción de tutela para pretermitir tal instancia. En todo caso precisó que mediante escrito del 3 de julio de 2007, otro de los condenados desistió del recurso de apelación y solicitó que se remitiera el expediente al Juzgado de Ejecución de Penas respectivo.

Este memorial fue coadyuvado por el accionante, lo cual indica que su intención es no hacer uso de los mecanismos de defensa judicial previstos en la ley. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena indicó que aunque la acción de tutela se dirigió contra la sentencia de 8 de julio de 2007, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, se considera vinculado a la actuación porque aquella se fundamentó en la providencia de 19 de febrero del mismo año, mediante la cual confirmó la decisión de 29 de septiembre de 2006, por cuya virtud negó la nulidad de la actuación por considerar que no era viable la aplicación del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, como quiera que el caso concreto no puede calificarse como sedición sino que se trata de un delito común. Para el efecto se apoyó en las argumentaciones esgrimidas en la referida providencia, para concluir que se trata de un aspecto eminentemente interpretativo, que la decisión es razonada y que ella no desconoció el precedente judicial pues la Sala no excluye la posibilidad de aplicar el artículo 71 (Id), sino que considera que en esta oportunidad no es posible porque la conducta no constituye un delito político.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, es de carácter residual, pues sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otro lado, ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. También se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda RAYMUNDO OSORIO RECUERO, es improcedente. Ciertamente, la petición de amparo del accionante pretende que la sentencia de 8 de junio de 2007, que lo condenó por el delito de concierto para delinquir sea dejada sin efecto por cuanto a su juicio la imputación jurídica que se le debió hacer es la de sedición en aplicación del artículo 71 de la Ley 975 de 2005.

En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (artículo 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación en la que se procesa al actor, se encuentra en curso como quiera que la sentencia proferida el 8 de junio de 2007, actualmente está en trámite de notificación. Es decir, que la providencia no ha adquirido firmeza y en consecuencia, el condenado se encuentra legitimado para ejercer los medios de defensa que tiene establecidos el Legislador, esto es, el recurso de apelación respectivo y dado el caso, ante la eventualidad de una decisión adversa a sus intereses, el recurso extraordinario de casación. Al respecto es del caso recordar que mientras una actuación se encuentre en trámite corresponde al funcionario judicial que tenga a cargo el proceso, realizar las declaraciones o correcciones procesales a que haya lugar en virtud del ejercicio autónomo e independiente de las funciones que le señalan la Constitución y la ley; mas no al juez de tutela quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, si como lo explicó el juzgado accionado el actor coadyuvó un memorial de desistimiento del recurso de apelación –que dicho sea de paso no interpuso- es evidente que voluntariamente está desechando una oportunidad procesal idónea para controvertir la decisión que acusa, lo cual lo sitúa en la imposibilidad de intentar la protección de sus derechos fundamentales a través del excepcional mecanismo de amparo, pues este no es un medio supletorio de defensa judicial.

Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. El accionante tampoco señala, mucho menos demuestra, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que de no concedérsele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto.

Finalmente, si fuera necesario, se podría agregar que revisadas las decisiones adoptadas en primera y segunda instancias en torno a la solicitud de nulidad deprecada por la defensa del accionante en la audiencia preparatoria como la sentencia condenatoria, no se observa la existencia de un defecto sustancial o procedimental capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad que haga viable el amparo reclamado pues ellas se encuentran suficientemente motivadas a partir de la negativa razonable de aplicar el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 al caso concreto, pues de la valoración probatoria y un estudio a partir de los elementos del tipo pudo concluir sin ambages que pese a que en principio existía la posibilidad de dar aplicación a la referida norma por cuanto tuvo efectos mientras estuvo vigente, la conducta por la que fue enjuiciado se produjo en el marco de la categoría de los delitos comunes.

Sobre la imposibilidad de concederle al delito de concierto para delinquir el alcance del delito de sedición en reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de esta Corporación se concluyó lo siguiente: (…) a pesar de la vigencia temporal y la posibilidad de invocación favorable del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, no es viable su aplicación porque: 1).

La Constitución establece criterios básicos sobre lo que se debe entender por delito político; 2). Desde la teoría del delito se puede distinguir y establecer el antagonismo entre los delitos políticos y el concierto para delinquir; 3). Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; y, 4).

Al haber sido declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno hacia el futuro en el mundo jurídico, y cualquier juez puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma. Así las cosas, siendo nítido que las decisiones atacadas se encuentran razonablemente fundadas en la jurisprudencia de esta Corporación, es improcedente realizar cualquier consideración en torno a la configuración de alguna vía de hecho por parte de los operadores jurídicos accionados.

Por último, frente al reproche que sugiere la vulneración del derecho a la igualdad respecto a otra providencia proferida por el juzgado accionado a la que se le habrían otorgado unas consecuencias jurídicas distintas a las que se establecieron respecto del actor, lo evidente es que a diferencia de lo sostenido por el accionante, no se trata de situaciones fácticas y jurídicas idénticas que ameriten igual tratamiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por RAYMUNDO OSORIO RECUERO. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicado 26945. � Corte Constitucional, sentencias T-355/07 y T-356/07. La expresión alude directamente a la imposibilidad de predicar hoy efectos del artículo 70 de la Ley 975 de 2005. PAGE