República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 32222 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación n° 32222 Acta No. 13 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada mediante apoderada judicial por PEDRO ALEJANDRO RUBIANO MENDOZA, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con relación a las providencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que nació el 10 de agosto de 1944, y el 28 de enero de 1986 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, en donde cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional; que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con 49 años de edad.

Que el 1 º de agosto de 1997 se trasladó al Fondo de Pensiones Porvenir; que luego el 1 º de diciembre de 2001, se afilió al Fondo de Pensiones Santander S.A., y finalmente el 1 º de diciembre de 2002 regresó nuevamente a Porvenir S.A. Que como cumplía con los requisitos legales pertinentes, solicitó el día 20 de enero de 2004 su traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S., “acogiéndose a lo previsto en el artículo 2 º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”, con relación a que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran”, traslado que se hizo efectivo el 1 º de marzo de 2004.

Que presentó solicitud de pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales el 9 de mayo de 2008, quien mediante Resolución N° 001599 del 22 de enero de 2009 se la concedió a partir del 1 ° de noviembre de 2008 por la suma de $3.587.518, que dicha liquidación se realizó sobre un total de 1.132 semanas cotizadas, para lo cual tomó como ingreso base de liquidación la suma de $6.090.863 y una tasa de reemplazo del 58.90%; que no se le aplicó el régimen de transición porque según el referido Instituto a pesar de tener más de 35 años de edad, no contaba con más de 15 años de trabajo y además porque no cumplía “con el requisito establecido en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en cuanto a la rentabilidad de los aportes de la AFP, (…)”.

Que presentó el recurso de reposición y en subsidio apelación, para que se le reliquidara la prestación concedida, de conformidad con el régimen de transición que lo cobijaba según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el Instituto de Seguros Sociales mediante las Resoluciones Nos. 049690 del 28 de octubre de 2009 y 00960 del 16 de marzo de 2010, confirmó la resolución atacada con el argumento de que el asegurado “no tenía 15 años al 1 ° de abril de 1994, al contar con 466 semanas hasta dicha fecha, por lo cual no es posible la conservación del régimen de transición en aplicación de la sentencia C-789 de 2002”.

Que ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, presentó demanda ordinaria contra el Instituto de Seguros Sociales, para que reliquidara su pensión de vejez y se ordenara el pago de la misma junto con los intereses moratorios dejados de percibir, despacho que mediante proveído del 30 de agosto de 2012 declaró probada la excepción de la inexistencia de la obligación y absolvió al demandado.

Que apeló y el Tribunal Superior de Bogotá por providencia del 10 de diciembre de 2012 lo confirmó, con el argumento de que el accionante no cumplía con el requisito de haber cotizado 15 años al último régimen al cual pertenecía. Que con las decisiones de las autoridades judiciales accionadas se evidencia una inapropiada interpretación de los lineamientos de la Corte Constitucional, dado que al tener “más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, lo hacía beneficiario del régimen de transición”, lo que le permitía “que “habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pudiera retornar al de prima media con prestación definida, (…), conservando su condición de titular del derecho a la transición”.

Por lo anterior solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social, y en consecuencia dejar sin efecto las providencias proferidas por los despachos accionados, y ordenar al I.S.S. la reliquidación de la pensión sobre un ingreso base de liquidación de $ 6.090.863, con una tasa del 75%, junto con sus intereses moratorios y demás valores adicionales dejados de percibir.

II. TRÁMITE Mediante auto del 18 de marzo de 2013, esta sala avocó el conocimiento ordenando comunicar a los despachos accionados, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. Durante el término del traslado el Tribunal accionado, manifestó que “siempre estuvo circunscrito y ceñido al régimen procesal vigente, y a las normas constitucionales y legales que regulan la materia”, y remitió copia del audio de la sentencia que profirió el 10 de diciembre de 2012.

A su turno, la Secretaria del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá remitió en calidad de préstamo el proceso ordinario cuestionado. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente caso, lo pretendido por el accionante es la reliquidación de la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 001599 del 22 de enero de 2009, a partir del 1 ° de noviembre de 2008, para que se le aplique una tasa del 75% al ingreso base de liquidación, lo cual arrojaría como resultado final de su prestación $4.568.148.

Dentro del proceso ordinario laboral promovido por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá al resolver el recurso de apelación confirmó la decisión del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, e indicó que para el caso del señor Pedro Alejandro Rubiano Mendoza “si no se tiene acreditado los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 no hay beneficios transicionales en los eventos en que en vigencia de la Ley 100 de 1993 el afiliado voluntariamente haya definido cambiar del régimen de pensión de prima media al de ahorro individual y después retornar al de prima media, y si no hay beneficios transicionales, el estudio de la prestación por vejez debe hacerse conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en la modificación introducida por la ley 797 de 2003 y en este contexto la liquidación es la dispuesta por la ley en cita” En ese orden, observa la Sala que el aquí accionante no instauró contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación, mecanismo idóneo que tenía a su alcance para exponer las pretensiones en que ahora apoya su queja constitucional, y como no puede pretender por esta vía su propia desidia, el amparo constitucional se torna improcedente de acuerdo al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Finalmente, en lo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, cabe resaltar que no se observa cómo pudo haber sido infringido por los Despachos judiciales accionados, dado que en el expediente no hay otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aquejarlo frente a otros casos que están en idéntica situación. En consecuencia, se negará la protección invocada por Pedro Alejandro Rubiano Mendoza.

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela por PEDRO ALEJANDRO RUBIANO MENDOZA contra el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad. SEGUNDO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 6