CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No.32.211 ELOÍSA OSPINA FLÓREZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No.32.211 ELOÍSA OSPINA FLÓREZ Y OTRO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 137 Bogotá, D. C., dos de agosto de dos mil siete.

VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y a no incriminarse, y a los principios de lealtad y buena fe, en razón de que el ente instructor varió la imputación a la que se habían allanado y como consecuencia de ello el proceso se le asignó a un Juzgado Especializado.

Al trámite fueron vinculados oficiosamente por pasiva el Juzgado Promiscuo Municipal de Villavieja; la Fiscalía Segunda Seccional de Neiva; el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva; el Procurador Judicial Penal de Neiva; y, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña procesal presentada por los demandantes en tutela y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido establecerse que en la madrugada del 25 de abril del presente año, sobre la vía que conduce al sur del departamento del Huila en jurisdicción del municipio de Villavieja, la Policía instaló un puesto de control y al requisar a los pasajeros de un autobús que cubría la ruta Florencia–Cali, encontraron entre las pertenencias de ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE, respectivamente, 2.106 y 3.950 gramos de cocaína. 2.

El 29 de abril de 2007, ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE fueron llevados ante la Juez Promiscua Municipal con funciones de control de garantías de Villavieja quien, por solicitud de la Fiscalía Seccional, celebró las audiencias para legalización de la captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, disponiendo la privación de la libertad de los imputados. 3.

Durante la diligencia de imputación, el Fiscal lanzó cargos contra ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376, inciso 1º, del Código Penal, a los que voluntaria, libre y espontáneamente se allanaron los indiciados. 4. El pasado 29 de mayo la Fiscalía Segunda Seccional de Neiva presentó el escrito de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, a la vez que entregó un acta de preacuerdo en la que los imputados aceptaban los hechos y su responsabilidad en relación con el delito de llevar consigo estupefacientes (art. 376, inc. 1º, del C.P.), acordando una pena de 128 meses de prisión y multa de 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales, a la vez que solicitaban la sustitución de la prisión formal por reclusión domiciliaria. 5.

Las partes fueron citadas para la celebración de una audiencia el 6 de junio de 2007. Antes de que el Juez de conocimiento verificara que el acuerdo había sido voluntario, libre y espontáneo, con fin de entrar a individualizar la pena y dictar sentencia, le corrió traslado del escrito de acusación a los intervinientes. La representante el Ministerio Público objetó el llamamiento a juicio, aduciendo que se trataba de una sola conducta punible porque la evidencia allegada señalaba que ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE habían actuado en unidad de designio criminal y, en consecuencia, llevaban consigo más de 6.000 gramos de cocaína, razón para que la competencia radicara en la jurisdicción especializada.

Acto seguido, el Fiscal Seccional advirtió que había incurrido en error al formular la imputación, porque había obviado incluir la causal de agravación prevista en el artículo 384 del Código Penal, en razón de que la sustancia incautada sobrepasaba los cinco (5) kilogramos de cocaína. Tales planteamientos fueron acogidos por el Juez Individual que expresó su impedimento y remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva para que decidiera lo pertinente.

El defensor de ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE se opuso, argumentando que en este caso no debía variar la competencia, sino romperse la unidad procesal, para que se adelantara un proceso por cada uno de los procesados. 6. El Juez Colegiado por auto del pasado 22 de junio, declaró que la competencia para conocer el presente asunto radicaba en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, a donde ordenó remitir las diligencias.

Consideró la Sala de Decisión Penal que no era irregular el trámite sometido a su consideración, porque el Juez de conocimiento se había referido al allanamiento a cargos –sin aludir al preacuerdo– que los indiciados manifestaron ante el Juzgado de Control de Garantías de Villavieja, en cuyo caso, antes de verificarse si se había presentado de forma libre, voluntaria y espontánea, era procedente que alguno de los intervinientes se retractara, lo que hizo en esa oportunidad la Fiscalía Segunda Seccional adicionando los cargos para incluir una circunstancia de agravación, eventualidad que le permitía convalidar la declaratoria de incompetencia. 7.

Ahora aducen los accionantes que se les ha sorprendido con una nueva imputación en agravio de su situación procesal, porque la Fiscalía al retractarse del acuerdo celebrado con ellos desconoció el principio de lealtad. De esa forma, además, se les ha vulnerado el derecho a no unto–incriminarse, porque se les estaría obligando a aceptar unos cargos diferentes a los que inicialmente se dedujeron.

El Tribunal atenta contra su derecho al debido proceso y defensa porque acepta que en este caso la Fiscalía podía retractarse, cuando es clara la postura de la Corte Suprema de Justicia en el sentido que no es posible manifestar la rectificación después de que el allanamiento ha sido aceptado por el Juez de Control de Garantías. En consecuencia, solicitan que por este medio se ordene la radicación del proceso en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, para que esa autoridad dicte sentencia de acuerdo a la imputación inicialmente formulada y al preacuerdo que celebraron con la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También ha sentenciado que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demandan ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE, es improcedente. En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación seguida contra ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE, se encuentra en curso como quiera que están pendientes de celebrarse las audiencias preparatoria y de juicio oral y, eventualmente la emisión de la sentencia que ponga fin a la primera instancia. Ante esta situación, resulta de elemental lógica suponer que en desarrollo del proceso, los actores pueden emplear sus esfuerzos en demostrar todo lo que aquí afirman, de manera específica, la ilegalidad de la pretensión acusatoria por haberse variado desconociendo el allanamiento a la imputación inicialmente formulado y, en consecuencia, el cambio de competencia que le impidiera eventualmente allanarse a una nueva imputación, circunstancias que de ser procedentes por consultar la realidad procesal, permitirán que los Jueces Individual o Colegiado emitan la manifestación de justicia que corresponda.

Si las tesis del accionante tienen éxito, se concluirá que la posición jurídica de los funcionarios judiciales demandados no tiene fundamento, y se restablecerán los derechos que pudieron resultar afectados. Sin embargo, según viene de decirse, esa declaración sólo corresponde hacerla a los servidores públicos competentes, quienes valorarán la situación conforme se los permite el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la Constitución y la ley; mas no el juez de tutela quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, aparte de los pronunciamientos que llegaren a emitirse en el proceso penal, los accionantes pueden solicitar nulidades e interponer los recursos ordinarios que en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias y, en últimas, pueden aspirar al recurso extraordinario de casación si llegare a ser necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclaman.

Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. Ahora bien, los demandantes no señalan, mucho menos demuestran, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencian que de negárseles el amparo reclamado recibirán un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto.

De esa manera, se descubre que la pretensión de ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE apunta a la revisión del proceso por parte del juez de tutela, para que decida en forma favorable a sus intereses, finalidad que no puede ser satisfecha. La tutela no faculta para desplazar las funciones que bajo las pautas del debido proceso, han desarrollado los servidores competentes conforme a la autonomía e independencia que en el cumplimiento de su cargo les asegura la propia Constitución. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados por ELOÍSA OSPINA FLÓREZ y FABIÁN AGUDELO ARCE.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria