CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32173 Acta No. 11 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Alba Lucía Barrera Olaya contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 7 de marzo de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Barrancabermeja.

I.

ANTECEDENTES La señora Alba Lucía Barrera Olaya instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad de oportunidades, estabilidad en el empleo, acceso a cargos y funciones públicas, seguridad social, confianza legítima, libre elección de un empleo público, mínimo vital, vida digna, libre desarrollo de la personalidad, así como los derechos fundamentales de su hijo recién nacido, que consideró desconocidos por las entidades accionadas al declararla insubsistente en el cargo que desempeñaba.

Señaló que laboraba para el Municipio de Barrancabermeja desde el 12 de julio de 2001, en el cargo de profesional universitario, hasta que fue declarada insubsistente por medio de la Resolución No. 2653 del 3 de diciembre de 2010, con la finalidad de nombrar en periodo de prueba a la persona que ocupó el primer puesto dentro del concurso de méritos organizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

No obstante, adujo, tal situación es alejada de la realidad, “(…) por cuanto la persona que concurso (sic) y que fue nombrada y que tiene todo el derecho a un cargo de la planta de cargos del Municipio, no concursó para el cargo que yo desempeñaba, por cuanto este cargo es un cargo misional prueba (211) de la Secretaría Local de Salud de Barrancabermeja, no un cargo de apoyo o transversal (prueba 136) como el provisto en la mencionada resolución en el cual se ejecutan funciones en la Oficina de Sistemas del Municipio de Barrancabermeja, oficina adscrita al despacho del señor Alcalde (…)” Con fundamento en lo anterior, arguyó: “la declaratoria de mi insubsistencia, no fue motivada para proveer un cargo en periodo de prueba sino que obedeció únicamente a mi estado de embarazo y periodo de lactancia, como en la primera desvinculación en el año 2002, ya que era la persona más frágil para desvincular porque yo me encontraba en estado de debilidad manifiesta, por fuera de la Administración Municipal, desde hacía más de tres meses, por estar en vacaciones, licencia de maternidad y actualmente en periodo de lactancia.” Explicó que a pesar de que concursó y aprobó todas las etapas del proceso de selección impulsado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no pudo optar por el cargo que desempeñaba, debido a que la administración municipal efectuó una reclasificación del empleo y cambió el perfil profesional requerido para el mismo.

Por esa razón, advirtió, no resulta congruente que hubiera sido nombrada una persona que tiene sus mismas condiciones académicas. Indicó también que los cambios en el perfil necesario para el ejercicio del empleo nunca le fueron notificados y que no fue reubicada en un cargo que resultara acorde con sus condiciones personales y profesionales.

Precisó que siempre ha ejecutado sus funciones con diligencia y responsabilidad y que, como consecuencia de su retiro, está expuesta a sufrir un perjuicio irremediable, en la medida en que su hijo está recién nacido y se va a ver en la necesidad de optar por otros empleos que se encuentran vacantes en otras ciudades. Pidió, como consecuencia, que se le ordenara al representante legal del Municipio de Barrancabermeja reintegrarla al cargo de profesional universitario en la Secretaría Local de Salud, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir.

Igualmente, que se le ordenara “(…) realizar los trámites necesarios y suficientes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se permita hacer la RECLASIFICACIÓN DEL EMPLEO de Profesional Universitario, ajustando la formación académica en uno de los cargos señalados con la denominación para Profesionales de la Salud o de las Áreas Administrativas en el que puede incluir la formación de Ingeniero de Sistemas, como estaba especificado en el empleo desde que tomé posesión del mismo cuando fui nombrada (…) permitiéndome escoger de esta forma libre y voluntariamente el empleo que venía ejerciendo y continuar con mis funciones (…)” Por último, solicitó que se conminara a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que atendiera la reclasificación de la formación académica requerida para optar por el cargo que desempeñaba, agregando el título de ingeniería de sistemas.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dio trámite a la acción de tutela por auto del 22 de febrero de 2011 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos. Vinculó, asimismo, al señor Carlos Alberto Mendoza Saad, como tercero interesado. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja recalcó que la actora estaba nombrada en provisionalidad y fue desvinculada para nombrar, en periodo de prueba, a la persona que ocupó el primer lugar dentro del concurso de méritos, además de que el cargo que desempeñaba fue uno de los efectivamente sometidos a concurso.

La Comisión Nacional del Servicio Civil puntualizó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, los cargos de la administración pública deben ser provistos por el sistema de carrera y que “(…) el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la Carrera Administrativa.” Para el caso concreto, expuso que a pesar de que la actora se encontraba en periodo de lactancia, en el momento en el que fue desvinculada, su retiro obedeció al uso de la lista de elegibles y no a su estado de salud.

Anotó, además, los nombramientos de servidores públicos le competen a cada entidad nominadora exclusivamente. El Tribunal profirió fallo el 7 de marzo de 2011, en el que declaró improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora, haciendo uso de los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES Son tres las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir los actos de carácter general, impersonal y abstracto, a través de los cuales se estructuran concursos de méritos; ii) asimismo, para debatir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) y, por otra parte, el retiro de la actora no tiene una relación causal con su estado de embarazo y posterior lactancia, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

En primer lugar, se debe reseñar que la estructuración del concurso de méritos impulsado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, específicamente en lo que tiene que ver con el perfil profesional que deben tener los aspirantes para cada cargo, se corresponde con las necesidades de cada entidad y se plasma en actos de carácter general, impersonal y abstracto, frente a los cuales no resulta procedente la acción de tutela.

En ese sentido, no resulta viable atender la petición de la actora de que se reestructure el perfil profesional del cargo que desempeñaba, para de esa forma optar por el mismo. En segundo lugar, en todo caso, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de la actora, así como el pago de salarios o indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Ahora bien, la desvinculación de la accionante tuvo como causa efectiva la necesidad de nombrar en periodo de prueba a la persona que superó el concurso de méritos establecido para proveer el cargo por el sistema de carrera. En ese orden, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tuvieron en cuenta la condición provisional del nombramiento de la actora y el mejor derecho que les asistía a las personas que participaron en el proceso de selección y obtuvieron el derecho a ser nombradas.

Por el contrario, en la decisión nada tuvo que ver su estado de embarazo y de posterior lactancia, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a las accionadas en la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada. Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado, por ejemplo, que no “(…) puede censurarse a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupada en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Dadas las mismas razones, no es dable oponer a la terminación del nombramiento en provisionalidad medidas legales como el amparo a la estabilidad de mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia, pues la decisión responde a la finalización de un concurso de méritos en un organismo de la administración pública y no a una decisión unilateral, cuya causa, pudiera presumirse, es el estado de gravidez de la funcionaria.

En el mismo orden de ideas, la sola condición familiar o física de la actora no torna procedente la acción de tutela, bajo el argumento de que se pueden producir perjuicios irremediables, pues no existe una relación de conexidad entre la misma y la decisión adoptada por el Municipio de Barrancabermeja que, se insiste, respondió a razones objetivas y no al estado de gravidez de la funcionaria, de manera que no existió un trato discriminatorio o un abuso del derecho, que justificaran la intervención especial del juez constitucional.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE