CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 32.151 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 32.151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 144 Bogotá. D.C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JULIO CÉSAR TORRES RODRÍGUEZ en contra del fallo proferido el día 8 de junio de 2007 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA mediante el cual negó conceder protección a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, los JUZGADOS ONCE Y CATORCE LABORALES DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD y el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. Indica el accionante que estuvo vinculado al Banco Cafetero desde el 17 de diciembre de 1962, hasta el 31 de julio de 1988. El último cargo que desempeñó fue el de Jefe del Departamento “B” supernumerario, en el Departamento de Enganche y Salarios de la Dirección General en la ciudad de Bogotá percibiendo un salario de $185.792, el cual equivalía a 7.246 salarios mínimos mensuales legales vigentes de la época. 2.

Mediante resolución No. 356 del 30 de diciembre de 1997, el aludido banco le reconoció su derecho a la pensión de jubilación en una cuantía de $142.125 –suma equivalente a 1 salario mínimo mensual vigente- a partir del 5 de septiembre de 1996, fecha en la que cumplió los 55 años de edad 3. Por disfrutar del régimen de transición su pensión debe equivaler al 75% del salario devengando en el último año de servicio.

Igualmente por encontrarse en el régimen de prima media con prestación definida el pago de la misma le fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 5 de diciembre de 2001, en cuantía de 1 salario mínimo. 4. Con el objeto de obtener la actualización de su mesada pensional promovió demanda ordinaria laboral contra Bancafé, la cual fue fallada desfavorablemente en las dos instancias mediante sentencias de 22 de marzo y 29 de mayo del mismo año del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, desconociendo con ello los criterios fijados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que reconoce el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. 5.

Tiempo después adelantó un nuevo proceso con similares pretensiones, pero el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá declaró la excepción previa de cosa juzgada mediante auto de 9 de octubre de 2006, decisión que fue confirmada el día 28 de febrero de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad. 6. Mediante oficio del 3 de enero de 2007, el gerente liquidador del Banco Cafetero, le informó al presidente de la Junta Directiva de la Asociación Nacional de Pensionados que se había modificado su posición respecto a la inaplicación de la indexación para reconocer la actualización monetaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que instó a los pensionados para que presentaran su petición individual con el fin de normalizar las situaciones pensionales que merecieran su revisión y eventual reajuste. 7.

En atención a tal invitación, el 14 de marzo de 2007, solicitó a la entidad el reajuste pensional respectivo pero le fue negado pese a que actualmente cuenta con 64 años de edad y se encuentra al borde de la “indigencia”. 8. El accionante después de hacer un detallado recuento de la figura de la indexación de la primera mesada pensional en la jurisprudencia colombiana, plantea que con las anteriores decisiones judiciales se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, el de petición y la protección especial a la tercera edad.

TRÁMITE PROCESAL Y RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS Las autoridades judiciales involucradas con la demanda de tutela omitieron pronunciarse sobre la misma. No obstante, extemporáneamente el Banco Cafetero en liquidación se opuso a la prosperidad de la acción por cuanto en el caso del actor existió proceso ordinario laboral en el que fue absuelto de la pretendida indexación y en ese orden actualmente existe cosa juzgada, sin que sea posible desconocer las decisiones judiciales respectivas.

No se ha vulnerado su derecho a la igualdad como quiera que no está en iguales condiciones que las personas que no han promovido proceso judicial en el que se haya definido el asunto de la indexación de la primera mesada pensional y respecto de quienes no existe cosa juzgada. Finalmente destaca que la acción de tutela carece del requisito de inmediatez pues fue promovida después de 5 años de proferido el fallo de segunda instancia que denegó las pretensiones del actor.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia denegó las pretensiones del accionante, tras considerar de una parte que, las autoridades judiciales accionadas declararon la cosa juzgada por cuanto el actor intentó varios procesos ordinarios laborales con las mismas pretensiones, lo cual resulta razonado y no obedece a su mero capricho y de otra que, respecto al primer proceso promovido contra el Banco Cafetero el accionante contó con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación pero fue declarado desierto ante su inactividad.

Respecto del derecho de petición encontró que no fue vulnerado toda vez que obra prueba en el expediente que indica que la entidad financiera dio respuesta a la petición elevada por el actor. Por último, destacó que del material probatorio aportado a la actuación, el peticionario no probó la existencia de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN Ratificando los hechos y pretensiones de su demanda, el actor impugna la anterior decisión. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO –RESPONSABILIDAD POR EL ACTO PROPIO-. La Sala revocará el fallo impugnado, pues si bien está claro que el actor dejó de utilizar el recurso extraordinario de casación que constituía el mecanismo idóneo de protección frente a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, por parte de las autoridades judiciales así como es nítido que acudió de manera tardía al ejercicio de la acción de tutela, contradiciendo con ello en principio, los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que como se explicó en renglones anteriores, constituye condición de procedibilidad de este tipo de demandas, especialmente cuando se intentan contra decisiones judiciales, lo cierto es que tales requisitos de procedibilidad en el caso concreto operan únicamente frente a las decisiones judiciales cuestionadas por vía de esta acción. En efecto, es incuestionable que la Sala en calidad de juez constitucional debe respetar las decisiones legítimamente proferidas por la jurisdicción ordinaria laboral competente, como quiera que frente a ellas la solicitud de amparo carece de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez.

Lo contrario desnaturaliza este instrumento excepcional de defensa judicial. En éste mismo sentido, esta Sala, en recientes pronunciamientos negó el amparo reclamado frente a una pretensión similar a la expuesta en este caso, al dejar de agotar todos los medios de defensa judicial a su alcance, y de proponerlo cercanamente a que fuera proferida la decisión que se censuraba.

No obstante, en el caso que ocupa la atención de la Sala, emerge una variante que hace procedente el amparo reclamado exclusivamente frente al Banco Cafetero en liquidación, pues esta entidad financiera al expedir la comunicación de 3 de enero de 2007 dirigida por el Gerente Liquidador de la misma a la Asociación Nacional de Pensionados de Bancafé, hizo manifiesto su interés de revaluar su criterio en cuanto a la negativa de la indexación de la primera mesada pensional, de acuerdo a los términos de la comunicación 2-2006-022748 del 22 de agosto de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público relativa a la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el establecimiento del ingreso base de liquidación y su actualización monetaria, así como invitó a los pensionados ubicados en tales condiciones –sin indicar otras- a solicitarla, circunstancia que generó lo que la doctrina constitucional denomina “acto propio” para referirse a la situación en la cual: “Desde esta perspectiva, la Corte ha interpretado [7] el respeto del acto propio como uno de los límites entre las relaciones entre particulares y ha justificado su aplicación en razón: i) a la prevalencia del principio de buena fe (art. 83 C.P.), ii) la prevalencia del principio de seguridad jurídica, iii) la imposibilidad de los particulares de administrar justicia (art. 116 C.P.) y, iv) el respeto por los derechos adquiridos (art. 58 C.P.).

“Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en los casos en que opera el irrespeto del acto propio, se genera en principio, una violación al derecho constitucional fundamental al debido proceso y al de defensa, en la medida en que la persona que adopta la decisión, independientemente de la validez o no de las razones invocadas, actúa como juez y parte cercenando cualquier posibilidad de defensa material (art. 29 C.P.) de la persona afectada con la decisión, la cual en todo caso, padece la injusticia de tal conducta que se manifiesta con mayor claridad en los eventos en que después de sufrido el daño, la decisión revocada es dejada sin efecto por la autoridad competente o, incluso, por el mismo particular.” Fallo T-298 de 2006.

De igual manera ha dicho: “Más recientemente esta Corporación afirmó [50] que el principio de respeto del acto propio, opera cuando un sujeto de derecho ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro. Tal principio le impide a ese sujeto de derecho modificar unilateralmente su decisión, pues la confianza del administrado no se genera por la convicción de la apariencia de legalidad de una actuación, sino por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor.

“De ello se desprende que el respeto del acto propio comprende una limitación del ejercicio de los derechos consistente en la fidelidad de los individuos a las decisiones que toman, sin que puedan revocarlas por sí mismos, más aún cuando el acto posterior se funde en criterios irrazonables, desproporcionados o extemporáneos. [51] “El principio de respeto del acto propio resulta aplicable cuando (i) se ha proferido un acto que contenga una situación subjetiva concreta y verificable que conceda confianza a su beneficiario de la titularidad de una posición jurídica determinada, esto es, que la disposición sea eficaz y jurídicamente vinculante;

(ii) la decisión sea revocada súbita y unilateralmente por su emisor sin que esté autorizado por el ordenamiento para ello y con base en parámetros irrazonables o desproporcionados y (iii) exista identidad entre el sujeto que emite la decisión y su beneficiario tanto en la actuación inicial como en la posterior que la modifica, a la vez que ambos actos regulen la misma situación jurídica subjetiva. [52” ] También esta Sala ha tenido oportunidad de referirse a este tema, en el siguiente sentido: “Todo lo anterior muestra que, no obstante lo expuesto por la entidad demandada en el sentido de que el actor no cumplió con los plazos legalmente establecidos para solicitar la práctica de los exámenes médicos de retiro, diferentes actuaciones internas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dieron aval a sus peticiones en ese sentido, generando con ello un acto propio que no podía luego desconocer, sin tener en cuenta la magnitud de los derechos involucrados” El “acto propio”, de acuerdo a estas directrices jurisprudenciales, es aquél que se genera por mera liberalidad de la administración o del particular, a partir de situaciones que si bien pueden no estar dispuestas normativamente, dan lugar a derechos en los asociados de tal envergadura que posteriormente no pueden ser variadas las condiciones en que se concedieron o hacen que de ellos se prediquen los mismos principios fundamentales del debido proceso y derecho de contradicción, cual si se estuviera frente a un acto de carácter jurídico emanado de autoridad competente.

Y nada distinto a generar un acto propio, con las características antes indicadas, fue lo que hizo el Banco Cafetero en liquidación, pues al llamar a sus pensionados con el fin de revisar las situaciones particulares en que cada uno se encontraba con relación a sus mesadas, convocatoria que formuló en los siguientes términos: “Por lo anterior, con la intención de normalizar situaciones pensionales que merezcan su revisión y eventual reajuste, ésta(Sic) entidad cuenta con ánimo conciliatorio encontrándonos prestos de atender las solicitudes individuales de reajuste pensional, invitándose a TODOS LOS PENSIONADOS que se consideren beneficiarios del régimen de transición que consagra la figura de la indexación pensional, y a quienes no se les haya aplicado tal actualización, a presentar su petición individual, la cual será sometida a estudio pertinente según las particularidades de cada caso y de conformidad con los términos legales que corresponden.” Documento BCenl Gl 0063, Dirigido a Pensionados Banco Cafetero en Liquidación –Negrillas, subrayas y mayúsculas fuera del original-.

Generó un derecho en éstos –el de la revisión de su situación pensional- que luego no podía variar o revocar en sus condiciones primigenias, anteponiendo otras como la exigida al accionante, bajo el argumento de que en su caso el fenómeno de la cosa juzgada no le permitiría alcanzar los beneficios a los que podían –de ser el caso- acceder sus compañeros, pues tal requisito no podía ser así impuesto no siendo en franca vulneración del principio de buena fe –artículo 83 de la Constitución Política- como uno de los que, precisamente, la doctrina del acto propio protege.

Bajo este contexto, la variación del criterio que venía sosteniendo la entidad financiera en liquidación en respeto de las directrices trazadas por el Gobierno Nacional y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y de la Corte Constitucional en la materia, adherido a la comunicación de ese nuevo enfoque a los pensionados –entre ellos el accionante- es evidente que generó un acto propio que en su expresión inicial no estaba sometido a la condición de no haber acudido previamente a la jurisdicción ordinaria laboral en reclamo de sus derechos, de tal forma que luego la misma no podía enfrentársele.

Por lo anterior, fue decisión unilateral del Banco demandado, a través del acto propio comentado, la que privó de sus efectos las sentencias judiciales que obtuvo a su favor y en contra del accionante, de tal manera que ahora no puede anteponer las mismas a fin de negarle la posibilidad, no de obtener la indexación de la primera mesada pensional, sino de que se revise su situación particular bajo el mismo baremo con que procederá tal entidad financiera a efectuar tal operación respecto a sus compañeros que no acudieron previamente a la jurisdicción laboral.

Y es, por último, la fecha de expedición del acto propio en comento -3 de enero de 2007- la que determina la procedibilidad de la presente demanda, pues no existe duda de que las pretensiones del actor se formularan con oportunidad y que, frente a la actitud expuesta por el Banco de restringir los alcances dados a su propia expresión unilateral de voluntad, no tiene otro tipo de recursos pues ninguno se le ha indicado en las diferentes misivas que sobre ese asunto tal entidad financiera –en liquidación- ha expedido.

Así las cosas, es necesario conceder el amparo solicitado frente al Banco Cafetero en liquidación, para lo cual se dispondrá que en el término de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia se pronuncie frente al derecho a la indexación de la primera mesada pensional del actor, sin que pueda oponer en su contra las decisiones proferidas en primera y segunda instancias por las autoridades judiciales accionadas, ni establecer discriminación alguna en relación con los pensionados que nunca accionaron por la vía ordinaria laboral contra la entidad financiera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en el presente proveído y en su lugar CONCEDER las pretensiones de la demanda de tutela presentada por JULIO CÉSAR TORRES RODRÍGUEZ, en relación con el Banco Cafetero en liquidación. En consecuencia, ordenarle que dentro término de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia se pronuncie frente al derecho a la indexación de la primera mesada pensional del actor, sin que pueda oponer en su contra las decisiones proferidas en primera y segunda instancias por las autoridades judiciales accionadas, ni establecer discriminación alguna en relación con los pensionados que nunca accionaron por la vía ordinaria laboral contra la entidad financiera, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Ver sentencias de 19 de junio y 24 de julio de 2007, radicados 31559 y 32147. � Ver folios 30 y 31 del cuaderno principal del expediente. �[7] Corte Constitucional.

Sentencias T-295 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-466 de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. � Los hechos que se estudiaron en la presente demanda, fueron: “La señora Sebastiana Arenas, quien tiene 72 años de edad, señala que interpone acción de tutela contra la Directora del Asilo de Ancianos San Antonio o quien haga sus veces, por considerar lesionados sus derechos al mínimo vital, a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la tercera edad.

Fundamentó su solicitud en los siguientes hechos: Su esposo Bernabé Mantilla laboró por más de 20 años al servicio del Asilo de Ancianos San Antonio en diferentes actividades (albañil, conductor, jardinero, mensajero, etc.). Por tal razón, a partir del 1 de enero de 1990, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de dicha entidad por no haber sido afiliado al Seguro Social.

Con motivo del fallecimiento de su esposo -8 de enero de 1996-, le fue otorgada pensión sustitutiva de jubilación hasta julio de 2005, fecha a partir de la cual fue informada, mediante comunicación del 23 de julio del mismo año�[1] suscrita por -Sor María de Jesús Cuesta-, directora de dicha entidad, de lo siguiente: “ a partir del próximo mes de agosto del año en curso, le será suspendido el pago de la pensión que se le ha venido cancelando, desde a fecha del fallecimiento del Señor BERNABE MANTILLA, quien laboró para ésta institución durante (11) años, y a quien se le reconoció la Pensión de manera voluntaria a partir del 1º de enero de 1990.

Las razones que nos llevan a tomar esta decisión son del siguiente orden: La pensión otorgada a don BERNABE MANTILLA se dio por mera liberalidad de esta Institución. En efecto, no se puede equiparar a la llamada pensión sanción que se otorgaba cuando el trabajador había sido despedido sin justa causa, pues en este caso, el mencionado trabajador renunció voluntariamente.

Además, en el evento en que al trabajador se hubiere afiliado al ISS, tal como lo ordena la Ley, tampoco alcanzó a cumplir los parámetros que imponía el art. 260 del Código sustantivo de Trabajo, dado que, al momento de su retiro del servicio, el tiempo laborado no alcanzaba el tope e los 20 años, que dicha norma exigía para alcanzar el status de jubilado.

Sin embargo, y pese a que legalmente no le correspondía el pago de dicha prestación, ésta Institución con fines meramente altruistas, y por mera generosidad la otorgó. Ahora, el Señor BERNABE MANTILLA falleció el día 8 de enero de 1996 y sin que se hubiese acreditado por ninguno de los interesados la calidad de beneficiario, de la sustitución del tan mencionado emolumento, se continuó con dicho pago, a quien dijo ser la cónyuge sobreviviente, y además, con un aporte adicional ante el ISS, por concepto de SALUD.

Cuando en realidad la pensión otorgada por mera voluntad del empleador, no es sustituible. Dada pues la situación económica que atraviesa en estos momentos el asilo, nos vemos obligados a suspender el pago de la pensión que hemos otorgado sin que por ley tuviere derecho a ella. De todas manera, hemos sentido que con los pagos efectuados hasta la fecha, de alguna forma se ha contribuido al mantenimiento de la familia de don Bernabé Mantilla quien, sirvió a nuestra Comunidad.” Negrilla fuera del texto.” �[50] Ver Sentencia T-083 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. �[51] Cfr. T-475/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. �[52] Cfr. T-265/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Sentencia T-089 de 2007 Corte Constitucional. � Fallo de tutela de 30 de enero de 2007, proceso 29506. 1 2