CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32137 EFRAIN MARQUEZ MENDEZ PRIMERA INSTANCIA PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32137 EFRAIN MARQUEZ MENDEZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 129 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado por EFRAIN MARQUEZ MENDEZ, como representante legal de la Cooperativa Transportadora del Atlántico Limitada, contra las Fiscalías Cincuenta y Cuatro delegada ante la Unidad de Patrimonio Público y Privado y la Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en actuación que comprende al Juzgado Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad, por haber incurrido en vías de hecho, reclamando el amparo al derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado por la accionada en la actuación penal que se adelantó en contra de Edgardo López Chagin, por el delito de estafa agravada.

ANTECEDENTES 1. Con fundamento en la denuncia presentada el 17 de mayo de 1996 por Efraín Márquez Méndez como representante legal de la Cooperativa Transportadora del Atlántico Limitada, en contra del señor Edgardo López Chagin, por el delito de estafa, la Fiscalía profirió apertura de instrucción y dispuso la vinculación del sindicado, luego de lo cual resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el equivalente a diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El mérito de la instrucción fue calificado el seis de octubre de 2005 con resolución de acusación en su contra, por el delito de estafa agravada, decisión que al ser impugnada horizontalmente, motivó el que la Fiscalía se abstuviera de conceptuar acerca de la reposición y en su lugar precluyó la investigación, por encontrarse prescrita la acción penal.

Tal proveído fue apelado por el apoderado de la parte civil, pasando el proceso a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, la cual a través de resolución de 30 de noviembre de 2006, la confirmó. El fundamento lo constituyó el estudio realizado a la hipótesis delictiva investigada, con las circunstancias de agravación punitiva en razón de la cuantía. Así, al haber tenido concreción la ilicitud el 15 de septiembre de 1995, el tipo penal por el que se procedía era el de la estafa, previsto en los artículos 356 del Código Penal (ley 100 de 1980), que establecía una pena de prisión de 1 a 10 años, aumentado de una tercera parte a la mitad por virtud de la circunstancia de agravación señalada en el artículo 372 ibidem, concluyendo que la pena máxima contemplada era de 15 años.

Norma que fue reproducida por la ley 599 de 2000 en su artículo 246, señalando una pena máxima de 8 años de prisión, con la circunstancia de agravación de una tercera parte a la mitad, por lo que la pena a imponer correspondería a 12 años de prisión, la que por ser más favorable a los intereses del procesado debía ser aplicada con efectos retroactivos, en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Abordó el estudio de lo previsto por el artículo 531 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) que establecía la rebaja de una cuarta parte de los términos de prescripción, concebido por el legislador dentro del régimen de transición del nuevo Código de Procedimiento Penal, concluyendo que el término para que operara el fenómeno de la prescripción en el delito investigado era de 9 años; el cual se agotó el 15 de septiembre de 2004, esto es, antes de que se calificara el mérito de la instrucción. LA DEMANDA Actuando a través de apoderado, EFRAIN MARQUEZ MENDEZ interpone la acción de tutela, asegurando que las autoridades accionadas con la determinación adoptada vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que solicitó a la Fiscalía el restablecimiento del derecho, pretensión que nunca obtuvo respuesta.

Igualmente, por cuanto no existiendo duda respecto a la materialidad de la infracción, interpuso recurso de reposición contra la providencia emitida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior, a efecto de que se le restableciera el derecho conculcado a la Cooperativa Transportadora del Atlántico Limitada, el que independientemente de la responsabilidad penal debía darse, recurso que no fue tramitado devolviendo la actuación a la Fiscalía a quo.

El procesado, demandó a través de proceso ejecutivo a la Cooperativa Transportadora del Atlántico Limitada, teniendo como base de recaudo ejecutivo los cheques que se le entregaron para garantizar el pago total de la obligación, pretendiendo llevar a remate los bienes embargados y secuestrados como producto de su ilícito, razón por la cual resulta clara la vulneración de su debido proceso.

TRAMITE DE LA ACCION Admitida la acción de tutela, se vinculó oficiosamente al Juzgado Quinto Civil de Barranquilla y al particular Edgardo López Chagin, disponiéndose correr traslado de la demanda para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias, sin que para el momento de la redacción del fallo, se hubiere recibido respuesta alguna.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad. 3.

En el caso de estudio, el motivo de tutela recae en no estar de acuerdo con el punto de vista jurídico expresado por las autoridades judiciales accionadas en la providencia de 19 de diciembre de 2005 por la cual la Fiscalía 54 Seccional delegada ante la Unidad de Patrimonio Público y Privado de Barranquilla precluyó la investigación adelantada en contra de Edgardo López Chagin por el delito de estafa, por encontrarse prescrita la acción penal y la de 30 de noviembre de 2006 emitida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, en cuanto la confirmó, por considerar que se le vulneró el debido proceso. 4.

Para la Corte resulta claro que las autoridades accionadas en las providencias cuestionadas de manera objetiva, clara, precisa, coherente y ordenada señalaron y fundamentaron las razones por las cuales en el asunto adelantado en contra de Edgardo López Chagin había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, cumpliéndose en un todo con los parámetros legales que debe contener la misma. 5.

Se aprecia que la autoridades accionadas en las mentadas providencias soportan su decisión en el análisis realizado a los artículos 356 y 372 del Código Penal vigente para el momento de la comisión del ilícito, lo previsto por los artículos 246 y 267 de la ley 599 de 2000 en relación con el punible de estafa y la aplicación retroactiva de la tipificación consagrada en la última disposición por resultar más favorable a los intereses del procesado, conforme a lo señalado en el artículo 29 de la Constitución Política y la medida de descongestión, depuración y liquidación de procesos prevista por el legislador en la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), referente a la reducción de una cuarta parte en los términos de prescripción; de lo cual se colige que tal determinación es producto de un análisis sereno y ponderado de la ley, así como de los medios de persuasión que obraban en el expediente, y no el resultado de la voluntad o capricho del funcionario.

Es evidente que la Fiscalía ad quem no tramitó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia que resolvió la impugnación presentada por el apoderado de la parte civil. No obstante tal situación no genera vulneración alguna a los derechos del actor, ni constituye causal de procedibilidad para que proceda la demanda de amparo, pues dicha autoridad actuó con apego a la ley.

En efecto, el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aplicable al presente asunto, dispone que las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja, “ quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente ”, siendo ella la razón por la cual, proferida la decisión confirmatoria ninguna posibilidad legal existía de que la Delegada ante el Tribunal Superior retomara el análisis del asunto para atender los planteamientos del actor.

En relación con la actuación cumplida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla; tampoco resulta dable concluir que se ha transgredido los derechos fundamentales reclamados, pues una vez admitida la demanda ejecutiva, de la misma se notificó personalmente a la sociedad demandada, quien si bien propuso excepciones, las mismas fueron posteriormente desistidas, lo que conllevó a que el despacho judicial en auto de 11 de abril de 2005 ordenara seguir adelante la ejecución, actuación que aprecia la Sala ha cumplido las ritualidades propias del proceso ejecutivo pues la demandada ha contado con apoderado, interviniendo activamente en el diligenciamiento a través de las peticiones presentadas y ejerciendo los mecanismos de defensa judicial.

Acorde con lo anterior y dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, al encontrarse en curso el proceso ejecutivo en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, es allí donde corresponde al accionante ejercer los mecanismos idóneos de defensa judicial en aras de proteger los derechos que estima le han sido vulnerados, cuestión adicional para concluir en la improcedencia de la acción. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por EFRAIN MARQUEZ MENDEZ como representante legal de la Cooperativa Transportadora del Atlántico Limitada, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser recurrido. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria