CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 32.129 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 32.129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 139 Bogotá D. C., seis ( 6) de agosto de dos mil siete ( 2007).

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Gobierno de Bogotá y la Comisión Nacional de Televisión, contra el fallo que emitió el 29 de junio del corriente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el cual tuteló la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, el derecho a la proscripción de los tratos o penas inhumanos, crueles o degradantes, el derecho a la vida, la integridad personal y el derecho al debido proceso de JAIME AUGUSTO PALACIOS.

ANTECEDENTES Y ACTUACION 1. El interno JAIME AUGUSTO PALACIOS instauró acción de tutela contra “los muros de la infamia” y el artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia, al considerar que la publicación de la foto de quienes han sido condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de los menores, en medios masivos de comunicación y en los recibos de servicios públicos, atenta contra sus derechos fundamentales y los de su familia.

Como derechos vulnerados señala la igualdad, intimidad, buen nombre y a no ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, Agregó que la aplicación de tal medida es motivo de preocupación para él y su familia, pues ello puede acarrear consecuencias nefastas para la seguridad y la integridad de sus allegados, caso en el cual sería preferible la pena de muerte o la lapidación. En consecuencia, solicita que se derogue la ley o se deje sin efecto, hasta que exista pronunciamiento sobre su constitucionalidad. 2.

El Juez Sesenta y Tres Penal Municipal remitió la solicitud de tutela, por competencia, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde al constatar que la misma reunía los requisitos del Decreto 2591 de 1991 y 1382 de 2000, la admitió para su trámite; en consecuencia, corrió traslado al Congreso de la República y al Concejo de Bogotá, pero únicamente éste se pronunció de manera oportuna: 2.1.

El Concejo de Bogotá aludió a los antecedentes del proyecto y destacó el objetivo del mismo, que consiste en garantizar los derechos de los niños y el restablecimiento de quienes han sido víctimas de abuso sexual y maltrato infantil, en relación con lo cual trajo a colación datos estadísticos. También aludió al sustento jurídico (Carta Política, artículos 44 y 313, Ley 1098 de 2006, artículos 41, 48 y 51 y Ley 1421 de 1993, artículo 12) del Acuerdo Municipal No. 280 de 2007, en el que se reguló el tema y cuyo texto definitivo aportó como prueba. 3.

El Magistrado Ponente presentó proyecto negando la tutela, pero al ser derrotada, pasó el expediente a quien le seguía en turno y éste ordenó integrar el contradictorio, vinculando al Ministerio de Comunicaciones, a la Comisión Nacional de Televisión y a la Secretaría de Gobierno Distrital. Con base en la información allegada, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, emitió fallo el 29 de junio del corriente, en el cual tuteló la primacía de los derechos inalienables del accionante, tras efectuar ponderado análisis de los siguientes aspectos: i) las medidas tomadas por el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 y por el Acuerdo 280 de 2007, ii) la índole jurídica de esas medidas, iii) las consecuencias de ellas, es decir, si vulneran o ponen en peligro los derechos fundamentales del actor y, iv) lo adecuado de la tutela como mecanismo de protección. Al estudiar la índole jurídica de las medidas, encontró que el efecto disuasor de la disposición es teóricamente discutible y empíricamente indemostrable; además, tampoco resulta claro que se contribuya a la concreción de los derechos de las víctimas; de ahí que la difusión de la información quizás potencie, por fuera del proceso penal, el derecho a la verdad, aunque a un costo muy alto para el sancionado y su familia.

Consideró que se trata de una sanción impuesta por fuera del ámbito legítimo de configuración legal, dado que rompe cualquier equilibrio entre los contenidos de injusticia y culpabilidad de las conductas punibles y la sanción, lo que implica que no cumple con el principio de proporcionalidad. Además, el Acuerdo 280 de 1997 es un acto administrativo de carácter local, que ha sido dotado de unos nuevos contenidos y la sanción sería ejecutada por fuera del ámbito legítimo de su ejecución. Acorde con lo planteado, la medida acarrearía graves consecuencias al condenado y su familia, lo que torna adecuado el mecanismo de la tutela para la protección de los derechos fundamentales puestos en peligro.

En consecuencia, ordenó al Ministerio de Comunicaciones inaplicar, en lo que respecta al actor, la Ley 1098 de 2006, artículo 48 y a la Secretaría de Gobierno del Distrito, no dar aplicación al Acuerdo 280 de 2007. 4. Inconformes con la decisión, tanto la Secretaría de Gobierno de Bogotá, como la Comisión Nacional de Televisión la impugnaron y, posteriormente, el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar coadyuvó dicha impugnación. Los argumentos planteados fueron los siguientes: 4.1.

El Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá, indicó que la expedición del Acuerdo 280 de 2007 se fundamentó en la Ley 1098 de 2007 y que siendo ambas normas de carácter general, impersonal y abstracto, el ordenamiento dispone de otros mecanismos o acciones. Añadió que no existió vulneración a derecho fundamental alguno, pues la medida consiste en comunicar hechos ciertos y reales, en ejercicio de mandato legal.

Por otra parte, se refirió a la improcedencia de la acción de tutela y a la falta de competencia del juez constitucional para referirse a aspectos de fondo y validez de actos generales y abstractos como lo son las leyes y los acuerdos. 4.2. La Comisión Nacional de Televisión expone que el accionante fue condenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito en diciembre 9 de 2005, como autor del delito de acto sexual violento con menor de 14 años e incesto y que dicha decisión fue modificada por el Tribunal Superior de Bogotá en abril 7 de 2006, por tanto, las disposiciones cuya inaplicación se ordena, no rigen para este caso, ya que la Ley 1098 de 2007, fue publicada en noviembre 8 de 2006 y el artículo 216 dispuso que entraría en vigencia seis (6) meses después de su promulgación, con las excepciones establecidas y, por lo demás, el Acuerdo 280 de 2007 fue publicado en el registro distrital el 8 de mayo de 2007, lo que implica que su vigencia comenzó a partir de esa fecha.

También aludió al argumento de la sentencia, según el cual, “no se trata de asumir burdamente que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos del delincuente. Si así fuera, sería legítimo quitarles la vida, sin consideración alguna, a los delincuentes sexuales una vez salgan de la cárcel…” y destaca que sólo se ha pretendido garantizar de manera prevalente los derechos de los menores, tal como lo ordena el artículo 44 de la Constitución Política.

Consideró que la aplicación de la medida ordenada en la Ley 1098 de 2006, debe ser autorizada por el juez que impone la sentencia, pues sólo debe afectarse al condenado si existe mandato judicial que así lo disponga. En cuanto a la serie de derechos que se amparan por vía de tutela, advierte que no se encuentran acreditados y, por ende, solicita que se revoque el fallo impugnado. 4.3.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, coadyuvó la impugnación, señalando que los condenados por violación o abuso sexual de menores de edad representan una amenaza grave para la sociedad y la familia y que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca al fallar una tutela similar a la que ocupa la atención de la Sala, consideró que el Acuerdo 280 de 2007 constituye una herramienta legítima y válida del Estado para defender a la comunidad de las personas que cometen este tipo de delitos.

Seguidamente transcribió, in extenso, las consideraciones que presentó esa institución en el expediente que contiene la demanda de constitucionalidad del artículo 48, inciso 2, de la Ley 1098 de 2006 y solicitó revocar el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la impugnación interpuesta conforme lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico de la corporación que emitió el fallo de primera instancia.

2. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Carta Política, como una acción constitucional subsidiaria y residual, encaminada a la protección judicial inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares.

Dicha acción fue reglamentada en el Decreto 2591 de 199, que en el artículo 6 enunció las causales de improcedencia de la misma, así: ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para vitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5.

Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. El análisis de los requisitos de procedibilidad resulta imperativo e ineludible para el juez, a fin de determinar si es efectivamente la tutela el medio adecuado para proteger los derechos invocados y, en caso afirmativo, distinguir si el amparo debe ser pleno o sólo como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

En este evento, el accionante solicita derogar la Ley 1098 de 2006, o por lo menos, dejarla sin efectos hasta que exista pronunciamiento sobre su constitucionalidad, lo que no es susceptible de protección a través de la acción de tutela. Es que las leyes o los actos administrativos (como el Acuerdo Municipal No. 280 de 2007 que también se cuestiona), son actos de carácter general, impersonal y abstracto, que pueden demandarse a través de las acciones de inconstitucionalidad o nulidad, respectivamente, tal como lo tiene previsto el ordenamiento jurídico.

Las acciones ordinarias son un mecanismo idóneo y eficaz, pues al demandar la nulidad del acuerdo municipal, por ejemplo, se puede solicitar la suspensión provisional del acto y dicha petición debe ser resuelta en el auto que admita la demanda, tal como lo consagra el Código Contencioso Administrativo, artículo 233. Sin embargo, la acción de tutela puede proponerse como mecanismo transitorio, por tanto, es preciso analizar si esa es la situación planteada por el accionante, pues sólo en este evento le sería dable al juez constitucional analizar de fondo el asunto, tal como lo hizo juiciosamente el a-quo, a fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

3. PERJUICIO IRREMEDIABLE El perjuicio irremediable ha sido considerado por la doctrina constitucional como un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental que debe contrarrestarse con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables, a través de las cuales se evite la violación del derecho. Se trata entonces de brindar una protección excepcional a través de la tutela, aunque existan mecanismos de defensa judicial alternativos, a fin de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Sentadas las premisas anteriores, debe anunciarse de una vez que en este caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, pues las normas cuyos efectos preocupan al accionante, no le son aplicables, tal como lo sostuvo la Comisión Nacional de Televisión al impugnar el fallo de tutela de primera instancia. Efectivamente, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo anticipado el 9 de diciembre de 2005, en el cual condenó al accionante como autor del delito de actos sexuales abusivos.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en abril 7 de 2006, pero redosificó la pena, quedando en 22 meses y 15 días de prisión. Surge evidente que la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006 y del Acuerdo Municipal No. 280 de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Bogotá para adoptar medidas de protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital, lo que implica que no le es aplicable al accionante.

Además, el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 señala: “ARTÍCULO

48. ESPACIOS PARA MENSAJES DE GARANTÍA Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos incluirán la obligación del concesionario de ceder espacios de su programación para transmitir mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas y los adolescentes y a sus familias.

En alguno de estos espacios y por lo menos una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto reciente, las personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV, “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, cuando la víctima haya sido un menor de edad”.

(negrillas fuera del texto) Acorde con lo expuesto, el accionante se encuentra excluido de la aplicación de la medida que cuestiona y siendo ello así, no es posible amparar un derecho que no se vislumbra vulnerado o amenazado; por tanto, la decisión del a-quo habrá de revocarse, pero se insiste en que ello obedece únicamente a que al accionante, individualmente considerado, no le son aplicables las medidas previstas en la Ley 1098 de 2006 y el Acuerdo 280 de 2007.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas-,

RESUELVE

Primero: Revocar el fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en junio 29 del corriente; en consecuencia, queda sin vigencia la decisión de ordenar a la Comisión Nacional de Televisión y a la Secretaría de Gobierno de Bogotá que inapliquen en relación con el accionante la Ley 1098 de 2006 y el Acuerdo 280 de 2007, respectivamente, bajo el entendido de que al tutelante, individualmente considerado, no le son aplicables dichas normas.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991 y una vez en firme el fallo, remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnado. Cópiese y notifíquese. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T-161 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � La Ley 1098 de 2006 fue publicada en el Diario Oficial No. 46.446 de noviembre 8 de 2006 y según lo dispuesto en su artículo 216, entró en vigencia seis (6) meses después de su promulgación. � El Acuerdo No. 280 de 2007, fue expedido en mayo 8 de 2007. PAGE 2